О бесправном положении свидетеля в уголовном процессе

Опубликовано: Гражданин и право. № 8. 2017.
Автор: Фурлет Сергей Петрович, адвокат коллегии адвокатов «Союз московских адвокатов»


Аннотация
: Статья содержит конкретные признаки несовершенства норм УПК РФ, закрепивших, по мнению автора, бесправное положение свидетеля в уголовном процессе, несоответствующих Конституции РФ и способствующих практике скрытых уголовных преследований, незаконно осуществляемым в отношении свидетелей, а также изложены предложения по устранению этого несовершенства.

Annotation: The article considers the drawbacks of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation allocated the powerless witness status in the criminal procedure, not complied with the Russian Federation Constitution and encouraged the practice of illegally conducted latent criminal prosecution of the witnesses. The article also includes the suggestions to remove (eliminate) of the imperfection.

Ключевые слова: свидетель, иммунитет, скрытое уголовное преследование, заподозренный свидетель, адвокат свидетеля, защитник.

Keywords: witness, witness immunity, latent criminal prosecution, suspected witness, witness’s attorney-at-law, witness’s defender.

Анализ норм УПК РФ, регламентирующих правовое положение свидетеля в уголовном процессе, указывает на их несовершенство, внутреннюю несогласованность с нормами других федеральных законов, закрепление зависимости свидетеля от органов расследования, существенно затрудняющее исполнение им своей главной функции – содействия правосудию. Это способствует уклонению граждан от явки в суд, мотивирует их на лжесвидетельство, создаёт условия для осуществления скрытых уголовных преследований свидетелей, незаконно осуществляемых правоохранителями. Характерными чертами этого законодательного несовершенства являются:

1.Несоответствие понятия «свидетель» нормам Конституции РФ и принципам уголовного судопроизводства

Согласно ч.1 ст. 56 УПК РФ, свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Как видим, законодатель установил два условия привлечения гражданина к даче свидетельских показаний по уголовному делу:

1) возможное обладание им сведениями, имеющими значение для дела;
2) его вызов органами расследования для дачи свидетельских показаний.

Вместе со ст. 188 УПК РФ, определяющей порядок вызова свидетеля на допрос, эта норма, полностью лишает гражданина всякой возможности без вызова, а по собственной воле, явиться в орган расследования и дать свидетельские показания по уголовному делу, что прямо нарушает его конституционные права — свободно передавать и распространять информацию любым законным способом и участвовать в отправлении правосудия (ч. 4 ст. 29, ч.4 ст. 32 Конституции РФ).

Часть 1 ст. 56 и ст. 188 УПК РФ не предусматривают для стороны защиты какой-либо возможности участия в привлечении граждан к допросу в качестве свидетелей, что противоречит принципу состязательности сторон и норме о равенстве прав сторон, установленных ст. 15 и ст. 244 УПК РФ. Кроме того, они не согласуются с иным нормами УПК РФ, а именно:

- частью 2 ст. 159 УПК РФ о том, что участники уголовного процесса со стороны защиты, а также потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики, их представители, имеют реальные возможности привлечения граждан к допросу в качестве свидетелей;
- частью 8 ст. 234 УПК РФ о том, что по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий, изъятия и приобщения к уголовному делу документов;
- частью 4 ст. 271 УПК РФ, не позволяющей суду отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон.

Право гражданина на дачу свидетельских показаний по собственному волеизъявлению, а также право стороны защиты на вызов свидетеля для дачи показаний в органах расследования и в суде предусмотрено ч. 1 ст. 120 Модельного Уголовно — процессуального кодекса для государств — членов СНГ (далее — Модельный УПК СНГ), одобренного 17.02.1996г. Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ, согласно которой, свидетелем является лицо, вызванное в качестве такового органом, ведущим уголовный процесс, стороной, либо дающее, в качестве свидетеля показания в предусмотренном порядке [1]. Такие права уже давно предусмотрены УПК Азербайджана, Армении, Белоруссии, Молдовы и др. Обязанность органов расследования и судов допросить свидетеля по его просьбе, прямо установлена УПК Республики Узбекистан.

В связи с изложенным, считаю целесообразным ч. 1 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, которое вызвано для дачи свидетельских показаний органом дознания, предварительного следствия, судом, по ходатайству сторон или явилось для дачи показаний по своей воле».

Статью 188 УПК РФ дополнить частью 6 следующего содержания: «Гражданин вправе явиться на допрос по собственной воле и быть допрошенным в качестве свидетеля по его просьбе, а также быть вызван на допрос и допрошен по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, их защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, либо по ходатайству сторон. Суд не вправе отказать в допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по своей воле или по инициативе сторон».

Статью 188 УПК РФ дополнить частью 7 следующего содержания: «Если гражданин, находящийся в месте производства дознания, предварительного следствия или в суде, изъявил желание давать свидетельские показания, он должен быть допрошен, как правило, в тот же день или не позднее следующего дня. Если он об этом своём желании сообщил дознавателю, следователю или в суд по почте либо иными средствами связи, ему незамедлительно должно быть сообщено о времени и месте допроса, после чего он должен быть допрошен сразу же по прибытии».

2. Отсутствие нормы об учёте законных интересов

Особенность правового положения свидетеля состоит в том, что он, формально не являясь участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения или защиты, а фактически, всегда свидетельствует в подтверждение предъявленного обвинения либо его опровергает.

Поскольку УПК РФ относит его к иным участникам уголовного судопроизводства, некоторые полагают, что у свидетеля в процессе нет собственных законных интересов, а есть только обязанность не давать заведомо ложных показаний и не отказываться от их дачи. Между тем, свидетель, как и любой другой участник уголовного процесса, имеет собственные, только ему присущие законные интересы, а именно:

- правдиво и свободно, без всякого постороннего вмешательства и давления рассказать обо всех известных ему обстоятельствах дела;
- подтвердить в суде правдивость своих, ранее данных им показаний, с тем, чтобы не быть обвинённым в даче заведомо ложных показаний;
- находиться в условиях, обеспечивающих безопасность себе, своим близким родственникам и своему имуществу;
- находитьсяв условиях, исключающих вынужденный самооговор или оговор близких родственников и других лиц.

Эти интересы, за исключением обеспечения условий безопасности (ч. 3 ст.11 УПК РФ), в законе не закреплены, в связи с чем, предлагаю ч. 2 ст. 56 УПК РФ дополнить нормой следующего содержания: «Никто не может быть принужден давать показания против своих интересов и интересов своего супруга и близких родственников».

3. Неполный круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом

Установленный в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, перечень лиц, обладающих свидетельским иммунитетом является неполным. В нём отсутствуют те, кто по объективным причинам (состоянию здоровья, в силу закона) не могут или не способны давать свидетельские показания. Например, лица, которые в силу малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение по уголовному делу.

Кроме того, УПК РФ не предусматривает возможности производства в отношении свидетеля экспертного исследования его психического или физического состояния даже тогда, когда имеются обоснованные сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать показания.

Согласно ст. 196 УПК РФ, назначение и производство судебной экспертизы обязательно для установления психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, но не свидетеля. Непонятно, почему при возникновении таких сомнений в способности потерпевшего, в отношении него обязательно проведение указанной экспертизы, а при наличии таких же сомнениях у свидетеля, её производство не обязательно. Это законодательное несовершенство создаёт благоприятные условия для произвола со стороны правоохранителей, которые нередко на основании свидетельских показаний таких нездоровых лиц осуществляют незаконные уголовные преследования граждан.

Пример:

В 2009г. гражданин К. был обвинён СУ при УВД по Оренбургской области по ч. 2 ст. 158 УК РФ и арестован. При его защите, мною следователю были представлены медицинские документы о недееспособности единственного свидетеля, подтверждающего участие К. в этой краже. После проведения по делу судебной психиатрической экспертизы, он повторно был признан невменяемым, выяснилось, что показания об обстоятельствах кражи ему в уста «вложили» оперативные сотрудники ОВД. Незаконное нахождение гражданина К. под стражей продолжалось более 4 месяцев, после чего он был освобождён, за ним признали право на реабилитацию. К сожалению, в моей адвокатской практике такой случай далеко не единственный. Если бы в УПК РФ была норма, запрещающая допрашивать таких лиц в качестве свидетелей или обязывающая органы расследования, при наличии сомнений в их способности правильно воспринимать обстоятельства дела, производить судебные экспертизы на предмет установления их психического или физического состояния, многие невиновные граждане не подвергались бы незаконным задержаниям и арестам. В прежнем законе, действовавшем до 01 июля 2002г., такой запрет имелся, так как статья 72 УПК РСФСР наделяла таких лиц свидетельским иммунитетом, а статья 79 УПК РСФСР содержала норму об обязательном проведении экспертизы для определения их психического или физического состояния «в случаях, когда возникало сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать показания». В новом УПК РФ, введённом в действие с 01.07.2002г., эти нормы отсутствуют.

Статья 120 Модельного УПК СНГ, принятого 20 лет тому назад, также наделила этих лиц свидетельским иммунитетом. Несмотря на исключительно рекомендательный характер данного законодательного акта, все государства СНГ, за исключением РФ, включили эту норму в свои УПК. РФ является единственным государством СНГ, не наделившим данную категорию лиц свидетельским иммунитетом.

Полагаем, что дознаватели, следователи, прокуроры, секретари судебных заседаний, выполняющие свои служебные и процессуальные полномочия по уголовным делам, также должны быть наделены свидетельским иммунитетом. Это поможет покончить с порочной практикой судов, которые в целях восполнения допущенной неполноты расследования и нарушений законности, допущенных на досудебных стадиях «сглаживают» их путём допроса в судебных заседаниях в качестве свидетелей оперативных сотрудников, дознавателей, следователей, которые непосредственно участвовали в расследовании рассматриваемых судом дел. Несмотря на Определение Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004г. № 44-О [2], указавшего на недопустимость таких действий, они повсеместно продолжаются.

Трудно понять, почему адвокату разрешено не свидетельствовать об обстоятельствах, ставших известными из обращений за юридической помощью и её оказанием, а его помощнику и стажёру — нет, хотя они им известны, и они обязаны хранить адвокатскую тайну в силу ст. 27 и 28 Федерального закона от 31 мая 2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [3].

Невозможно понять логику законодателя, не наделившего свидетельским иммунитетом третейского судью при том, что часть 2 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 2002г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» [4] прямо указывает на то, что он «не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства».

Несмотря на ст.16 Основ законодательства РФ о нотариате [5], разрешающую только суду «освободить нотариуса от этой обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия», он также не включен в круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом.
Статьи 41 и 49 Закона РФ от 27 декабря 1991г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» [6] обязывают журналиста и работника редакции сохранять в тайне источник информации и не называть лицо, представившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом. УПК РФ и их не наделил свидетельским иммунитетом.

Такой законодательный дуализм ставит многих граждан в нелепое положение быть всегда виновным, ибо их отказ от дачи свидетельских показаний по уголовному делу на вполне законных основаниях может быть квалифицирован как преступление, предусмотренное статьёй 308 УК РФ, а дача этих показаний — как разглашение тайн и конфиденциальных сведений, охраняемых вышеуказанными федеральными законами.

В целях устранения этих противоречий, было бы разумным ч. 3 ст. 56 УПК РФ дополнить следующими лицами, не подлежащими допросу в качестве свидетеля:

- лицо, которое в силу малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;
- дознаватель, следователь, прокурор, секретарь судебного заседания — об обстоятельствах уголовного дела, ставших им известными в связи с участием в производстве по делу;
- помощник адвоката, стажер адвоката и иной работник адвокатского образования — об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за оказанием юридической помощи или в связи с её оказанием;
- помощник адвоката, стажер адвоката, иной работник адвокатского образования — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с оказанием юридической помощи;
- третейский судья — об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства;
- нотариус – сведения составляющие тайну совершения нотариальных действий, ставших ему известными в связи с осуществлением профессиональной деятельности, за исключением случаев, когда суд освободил его от обязанности сохранения тайны, если против него возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия;
- журналист, работник редакции средства массовой информации — установление лица, представившего им информацию с условием неразглашения его имени, за исключением случаев, когда требование о разглашении поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом.

Часть 3 ст. 195 УПК РФ, после слова «потерпевшего», дополнить словом «свидетеля». Пункт 4 ст. 196 УПК РФ, после слова «потерпевшего», дополнить словом «свидетеля». Часть 2 ст. 198 УПК РФ изложить в следующей редакции: «При назначении и производстве судебной экспертизы в отношении свидетеля, он и адвокат, оказывающий ему юридическую помощь, имеют права, установленные частью первой настоящей статьи».

4. Недостаточный объём прав свидетеля

Проведённый сравнительный анализ норм УПК государств СНГ указывает на то, что в уголовном судопроизводстве РФ свидетель лишён многих процессуальных прав, которые этот участник судопроизводства имеет в других странах Содружества. Например, он не вправе:

1) знать, по какому делу он вызван для дачи свидетельских показаний, а в Азербайджане, Казахстане и Молдове он такое право имеет;
2) отказаться от представления в органы расследования предметов и документов, если они могут являться доказательствами, свидетельствующими против него или его близких родственников, а в Молдове ему это право представлено;
3) быть допрошенным по его просьбе, а в Узбекистане ему это право представлено;
4) собственноручно изложить свои показания в ходе досудебного производства по делу, а во всех странах СНГ он наделён этим правом, при том, что до 01 июля 2002г. по ст. 160 УПК РСФСР он имел такое право;
5) знакомиться с протоколом судебного заседания в части данных им показаний и требовать внесения в него замечаний для полноты и правильности отражения в нём своих показаний, а в Азербайджане он это право имеет.

Часть 2 ст. 24 Конституции РФ обязывает должностных лиц органов государственной власти обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, однако в уголовном судопроизводстве данная норма действует ограниченно. Например, свидетелю может быть отказано в ознакомлении с частью протокола судебного заседания, касающейся изложения его показаний потому, что согласно ч. 7 ст. 259 УПК РФ – это право, а не обязанность председательствующего судьи.

Наиболее ярко несовершенство действующего законодательства проявляется в том, что при участии свидетеля в одних следственных действиях ему разрешено пользоваться помощью адвоката, а при участии в других — он этого права лишён. Согласно ст. 182, 183, 189, 192 УПК РФ при обыске, выемки в его помещении, допросе и очной ставки, он может пользоваться помощью адвоката, а при осмотре в его жилище, следственном эксперименте, предъявлении для опознания, проверки показаний на месте, освидетельствовании, получении образцов для сравнительных исследований — нет. Такая регламентация существенно ограничивает конституционное право свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ему частью1 ст. 48 Конституции РФ, в связи с чем, предлагаю ч. 4 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции:

1) являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 настоящего Кодекса;
2) знать, по какому делу он вызван органом расследования для дачи свидетельских показаний;
3) знать основания, по которым орган расследования полагает, что ему известны какие-то обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения этого уголовного дела;
4) по собственной воле или по заявленному ходатайству стороны защиты явиться в орган дознания или предварительного следствия для дачи свидетельских показаний, имеющих значение для дела;
5) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;
6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;
7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;
8) собственноручно изложить свои свидетельские показания в ходе досудебного производства по уголовному делу;
9) быть дополнительно допрошенным по его ходатайству;
10) при своём допросе, очной ставки, проверки показаний на месте и следственном эксперименте, осуществлять собственными техническими средствами аудио-видео-записи своих показаний, и использовать их в качестве доказательств точности сделанных в протоколах записей, нарушений закона, его прав, свобод и законных интересов, которые могли быть допущены при производстве этих следственных действий;
11) ходатайствовать о приобщении к материалам дела аудио-видео-записей его свидетельских показаний, получении от него образцов для сравнительных исследований, назначении и производстве в отношении него освидетельствования и/или судебных экспертиз, признании потерпевшим, при причинении ему преступлением ущерба или вреда;
12) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;
13) получать заверенные подписью дознавателя и/или следователя копии всех принятых в отношении него постановлений, протоколов процессуальных и следственных действий, произведённых с его участием, актов освидетельствования и заключений экспертиз, которым он был подвергнут;
14) иметь права, предусмотренные ч.1 ст. 198 УПК РФ, в случае назначения в отношении него судебной экспертизы;
15) получить, по заранее заявленному ходатайству, заверенную выписку из обвинительного акта или обвинительного заключения, содержащую изложение текста ранее данных им по делу показаний;
16) быть заранее уведомлённым о возможном его допросе в суде посредством использования систем видеоконференц-связи;
17) при даче своих показаний в судебном заседании осуществлять их аудио-видео-запись и ходатайствовать о её приобщении к материалам уголовного дела;
18) по заранее заявленному ходатайству, знакомиться с частью протокола судебного заседания, касающейся изложения его показаний, данных в судебном заседании, получать заверенную выписку этой части данного протокола, делать замечания на указанную часть протокол судебного заседания;
19) ходатайствовать о применении мер безопасности, установленных частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса;
20) получать юридическую помощь адвоката при производстве, с его присутствием или участием в осмотре его жилища, следственном эксперименте, предъявлении для опознания, проверки показаний на месте, освидетельствовании, получении образцов для сравнительных исследований, назначении экспертизы, дачи показаний в судебном заседании, в т. ч. с использованием систем видеоконференц-связи, при рассмотрении председательствующим судьей его замечаний на протокол судебного заседания;
21) заявлять отвод переводчику, адвокату, психологу, педагогу, специалисту и эксперту, участвующим в следственных действиях с его участием, освидетельствовании и экспертном исследовании.

5. Недостаточный объём прав адвоката свидетеля

По действующему УПК РФ свидетель вправе получать правовую помощь адвоката только при его участии в четырёх видах следственных действий: обыске, выемки, допросе и очной ставки. При обыске и выемке он никаких прав не имеет, так как при данных следственных действиях ему разрешено только присутствовать (ч.11 ст. 182, ч.2 ст. 183 УПК РФ). Если на допрос и очную ставку свидетель явился с адвокатом, приглашённым для оказания юридической помощи, последний может пользоваться только правами, установленными ч.2 ст. 53 УПК РФ, а именно:

- давать свидетелю в присутствии следователя краткие консультации;
- задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам;
- делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах этих следственных действий, которые следователем могут быть отведены, но обязательно занесены в протоколы;
- по окончании допроса делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, которые также подлежат занесению в протокол допроса.
Адвокат, оказывающий правовую помощь свидетелю, законодательно лишен тех прав, которые ему необходимы для оказания квалифицированной юридической помощи, а именно он не может:
- знать, по какому уголовному делу вызвано лицо, которому он оказывает помощь;
- участвовать во всех следственных действиях, производимых с участием свидетеля, которому он оказывает юридическую помощь;
- знакомиться с протоколами следственных действий, которые были ранее произведены с участием свидетеля, но без участия адвоката, оказывающего ему правовую помощь, и получать их копии;
- быть заранее уведомлённым о времени и месте производства следственных действий с участием свидетеля, которому он оказывает юридическую помощь.
Такая скудность видов юридической помощи, которую адвокат может оказывать свидетелю, объясняется тем, что его правовой статус, как участника уголовного процесса, уполномоченного на оказание свидетелю юридической помощи, в УПК РФ вообще никак не установлен.

В отличие от РФ, в большинстве государств СНГ этот вопрос законодательно уже давно решён путём введения в УПК новых, самостоятельных процессуальных участников уголовного процесса, правомочных оказывать свидетелям необходимую юридическую помощь, в частности: в Азербайджане это представитель свидетеля; в Казахстан, Молдове и Узбекистане это адвокат свидетеля; в Кыргызстане это защитник свидетеля.

С учётом изложенного, предлагаю ввести в УПК РФ нового участника уголовного судопроизводства – адвоката свидетеля и наделить его конкретными процессуальными правами по оказанию свидетелю квалифицированной юридической помощи.

6. Невозможность защищаться от скрытого уголовного преследования

Как известно, в РФ органы уголовного преследования уже давно применяют практику скрытых уголовных преследований свидетелей. Её суть состоит в том, что правоохранители, располагая или не располагая любыми (достоверными, ошибочными или сфальсифицированными) сведениями о причастности заподозренных граждан к совершению преступлений, но не имея достаточных доказательств этому, часто возбуждают уголовные дела по недостаточным, часто надуманным, ошибочным или сфальсифицированным основаниям о преступлениях, якобы совершённых в условиях неочевидности, после чего, фактически заподозренных граждан допрашивают в качестве свидетелей, хотя фактически они являются подозреваемыми. Эта практика направлена только на решение следующих незаконных задач:

а) лишить гражданина имеющегося у него конституционного и процессуального права не свидетельствовать против себя и своих близких родственников;
б) любой ценой добиться от него признательных или «нужных» показаний, в т. ч. в условиях, не исключающих его вынужденное самоизобличение и самооговор, которые затем в протоколе оформляются как данные им добровольно и без всякого принуждения;
в) лишить гражданина возможности пригласить для оказания необходимой юридической помощи адвоката, способного реально помешать реализации двух вышеуказанных задач.

При такой практике гражданин формально и только временно «числиться» свидетелем, а фактически является подозреваемым, в отношении которого осуществляется скрытое уголовное преследование. В дальнейшем, для такого свидетеля это заканчивается предъявлением обвинения на самых поздних стадиях расследования дела с тем, чтобы вступивший в дело адвокат не имел уже возможности и времени на эффективную защиту. О недопустимости такой практики неоднократно указывалось в разъяснениях, данных Конституционным Судом и Верховным Судом РФ.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховный Суд РФ от 31 октября 1995г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» [7] каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. [8]

27 июня 2000г. Конституционный Суд РФ в постановлении № 11-П дал разъяснения о том, что «Конституция Российской Федерации не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта, и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации». [9]

Несмотря на это, практика осуществления скрытых уголовных преследований свидетелей не только не сократилась, но и значительно расширилась. Например, в 2014г. мною, по четырём уголовным делам осуществлялась защита предпринимателей, обвинённых в мошенничестве по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Хронологический анализ выполненных с их участием следственных действий показал, что все они, будучи фактически заподозренными в совершении преступлений, формально имели процессуальный статус свидетелей и в отношении них, в период от 2 до 7 месяцев, осуществлялись скрытые уголовные преследования. Следователи многократно продлевали сроки расследования этих дел в целях выполнения процессуальных действий, направленных на их изобличение в совершении преступлений, о чём прямо указывали в вынесенных об этом постановлениях, однако всё это время умышленно «держали» их в качестве свидетелей чем, реально лишали их права на свою защиту. Именно в это время их многократно допрашивали в качестве свидетелей, незаконно предупреждая об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от их дачи. Всё это указывает на то, что органы расследования игнорируют положения п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», о том, что « правом на защиту обладает любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица». [10]

Поскольку, реально противодействовать незаконной практике осуществления органами уголовного преследования скрытым уголовным преследованиям свидетелей, в течение 20 лет одними только средствами официального толкования права не удалось, предлагаю применить следующие меры законодательного характера:

1) ввести в УПК РФ нового участника уголовного судопроизводства — свидетеля, имеющего право на защиту, так называемого, заподозренного свидетеля, наделив его соответствующими правами и обязанностями;
2) разрешить адвокатам-защитникам в рамках имеющихся полномочий осуществлять в уголовном судопроизводстве защиту прав, свобод и законных интересов свидетелей, имеющих право на защиту.

В результате этих мер, правоохранительные органы получат законные основания для осуществления уголовных преследований всех заподозренных ими лиц, а сами эти лица — все предусмотренные Конституцией РФ и УПК РФ средства правовой защиты от этих подозрений. В этих целях, предлагаю внести в УПК РФ следующие дополнения:
Часть 1 статьи 49 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и свидетелей, имеющих право на защиту (заподозренных свидетелей), и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу»;

Статью 56 УПК РФ дополнить следующими частями:

- частью 10 следующего содержания: «В случае, если на лицо в заявлении или любом ином сообщении о преступлении указано, как на лицо, его совершившее или причастное к его совершению, либо об этом даны показания другим участником уголовного судопроизводства, но в отношении него не возбуждено уголовное дело, оно не задержано по подозрению в его совершении и к нему не применена мера пресечения до предъявления обвинения, оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту (заподозренного свидетеля)»;

- частью 11 следующего содержания: «Свидетель, имеющий право на защиту (заподозренный свидетель) вправе пользоваться всеми правами свидетеля и имеет следующие дополнительные права:

1) самостоятельно или через третьих лиц пригласить адвоката;
2) давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве защитника до начала его допроса;
3) знакомиться с документами, указанными в части десятой настоящей статьи, за исключением материалов оперативно — розыскной деятельности;
4) знакомиться со всеми протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания, представлять доказательства;
5) заявлять отводы;
6) на очную ставку с теми, кто свидетельствует против него;
7) приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора»;

- частью 12 следующего содержания: «Свидетель, имеющий право на защиту (заподозренный свидетель), обязан: являться по вызовам органа дознания, предварительного следствия, прокурора и суда; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания»;
- частью 13 следующего содержания: «Свидетель, имеющий право на защиту (заподозренный свидетель), не может быть подвергнут судебной экспертизе или освидетельствован, за исключением случаев, установленных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса»;
- частью 14 следующего содержания: «Свидетель, имеющий право на защиту (заподозренный свидетель), не может быть привлечён к ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации».
- частью 15 следующего содержания: «За разглашение данных предварительного следствия свидетель, имеющий право на защиту (заподозренный свидетель), несёт ответственность в соответствии со статьёй 310 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Полагаю, что указанные меры позволят устранить отмеченные несовершенства УПК РФ и сделают свидетеля полноправным участником уголовного судопроизводства, способным реально содействовать правосудию.

[1]. Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств-участников СНГ, принятый 17.02.1996г. Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ.
[2]. См.: Российская газета. 2004. 7 апреля.
[3]. См.: Российская газета. 2002. 5 июня.
[4]. См.: Российская газета. 2002. 27 июля.
[5]. См.: Российская газета. 1993. 13 марта.
[6]. См.: Российская газета. 1992. 8 февраля.
[7]. См.: Российская газета. 1995. 28 декабря.
[8]. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. 1995. 28 декабря.
[9]. СМ.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000г. № 11-П // СЗ РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.
[10]. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // Российская газета. 2015. 10 июля.

Библиография:

1. Закон РФ от 27декабря 1991г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД м ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
2. Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г.) // СЗ РФ. 2014.
3. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993г. № 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.
5. Федеральный закон от 24 июля 2002г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.
6. Федеральный закон от 31 мая 2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

О различном законодательном закреплении принципов уголовного судопроизводства в России и в Казахстане

Опубликовано: Российское право: образование, практика, наука. № 1 (97). 2017.
АвторФурлет Сергей Петровичадвокат коллегии адвокатов «Союз московских адвокатов»

Аннотация: Выявлены количественные и качественные различия в принципах уголовного судопроизводства, закреплённых УПК Российской Федерации и УПК Республики Казахстан. Указано разное правоприменительное значение этих принципов в России и в Казахстане. Обращается внимание на несовершенство российского уголовно-процессуального законодательства, сделан вывод о необходимости разработки и принятия концептуально новых принципов уголовного судопроизводства в РФ.

Annotation: The article considers the quantitative and qualitative distinctions of the criminal procedure principles, which are legislative recognized in the Criminal Procedure Codes of the Russian Federation and the Republic of Kazakhstan. The author pays attention to the variable enforcement meaning of the principles in Russian and Kazakhstan. Also, the author points at the current imperfection of the Russian legislation, and concludes that it is necessary to draft and enact new and conceptually different criminal procedure principles in Russia.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, порядок уголовного судопроизводства, принципы уголовного судопроизводства, правоприменительное значение принципов уголовного судопроизводства.

Key words: criminal procedure in Russia and in Kazakhstan, order of the criminal procedure, criminal procedure principles, enforcement meaning of criminal procedure principles.

В Российской Федерации и в Республике Казахстан законодательное регулирование порядка уголовного судопроизводства во многом сходно, однако в нём имеются и различия, связанные с избранием РК курса на гуманизацию уголовного законодательства и уголовного судопроизводства, который был реализован в принятых в 2014 году новых Уголовном, Уголовно-процессуальном и Уголовно-исполнительном кодексах. Установленные в РФ и в РК принципы и порядок уголовного судопроизводства имеет существенные, речь о которых пойдёт ниже.

Источники, определяющих порядок уголовного судопроизводства и его принципы 

В числе источников, определяющих порядок уголовного судопроизводства, ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ закрепила сам УПК РФ, основанный на Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ.

Согласно ст. 1 УПК РК, таковыми источниками являются Конституция РК, конституционные законы, УПК РК, основанный на Конституции РК, общепризнанные принципы и нормы международного права, иные законы, регулирующие порядок уголовного судопроизводства, международные договоры РК, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда РК.[i]

Как видим, в УПК РФ установлено три источника, а в УПК РК – восемь. В УПК РК Конституция значится на первом месте, а в российском УПК РФ Конституция РФ в качестве такого самостоятельного источника вообще не указана, несмотря на то, что она «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации». Такое законодательное несовершенство вынуждает Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ давать правоприменителям разъяснения о высшей юридической силе положений Конституции РФ и их «верховенстве над законами и иными нормативными правовыми актами».[ii]

Включение нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда РК в перечень источников, определяющих порядок уголовного судопроизводства в РК, не случайно, поскольку, в соответствии с ч.1 ст. 4 Конституции РК, они включены в действующим правом и общеобязательны для всех после их официального опубликования.

Кроме того, ст. 2 УПК РК установлена иерархия правовых норм, имеющих преимущественную силу, согласно которой Конституция РК имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории РК, при этом закрепляются следующие правила:

- в случае противоречия между правилами, установленными УПК РК и Конституцией РК, действуют положения Конституции РК;

- в случае противоречия между правилами, установленными УПК РК и конституционным законом РК, действуют положения конституционного закона РК;

- в случае противоречия между правилами, установленными УПК РК и иными законами РК, действуют положения УПК РК.

В УПК РФ такие нормы отсутствуют.

Закрепление понятия «принципы уголовного судопроизводства»

В общем виде принципы уголовного судопроизводства — это главенствующие, основополагающие и руководящие правовые нормы, определяющие характер и правила осуществления уголовного процесса, содержание всех его институтов, обеспечивающих правосудие по уголовным делам, находящимся в производстве органов дознания, предварительного следствия и суда.

Несмотря на достаточную научную проработанность принципов уголовного судопроизводства, в УПК РФ нет законодательного закрепления понятия этих принципов, что отрицательно сказывается на формировании единообразной правоприменительной практики по целому ряду процедурных вопросов осуществления уголовного судопроизводства.

В УПК РК такого законодательного пробела нет. Согласно ч.1 ст. 9 УПК РК, принципами уголовного судопроизводства являются фундаментальные начала уголовного  процесса, определяющие систему и содержание его стадий, институтов и норм, обеспечивающих общие условия реализации прав и обязанностей участников уголовного процесса и решение стоящих перед ним задач.

Количество закреплённых принципов

УПК РФ закреплено 16 принципов уголовного судопроизводства, а УПК РК – 22. В УПК РК нет лишь одного принципа, предусмотренного ст. 6.1 УПК РФ, — «разумного срока уголовного судопроизводства». Его отсутствие объясняется тем, что в УПК РК каждое процессуальное действие, решение, стадия расследования или судебного разбирательства настолько жёстко регламентировано по срокам, что для волокиты не остаётся времени. Согласно ч.1 ст. 50 УПК РК процессуальные действия, совершённые участником уголовного процесса по истечении срока, считаются недействительными, что реально мотивирует всех на соблюдение сроков судопроизводства. В главе 17 УПК РФ такая норма отсутствует.

В российском УПК отсутствует следующие принципы, установленные УПК РК:

1) принцип судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, который означает право каждого на судебную защиту своих прав и свобод, включающее для каждого: невозможность без его согласия изменять подсудность, предусмотренную для него законом, обеспечение доступа к правосудию, компенсацию причинённого ущерба в случаях и порядке, установленных законом. В свете конституционного положения о высшей ценности в России человека, его прав и свобод, отсутствие такого принципа в УПК РФ, является очевидным пробелом законодательства;

2) принцип неприкосновенности собственности, закрепляющий невозможность лишения своего имущества иначе как по решению суда и предусматривающий наложение ареста на вклады в банках и другое имущество, а также изъятие этого имущества только в случаях и порядке, предусмотренном УПК РК. Несмотря на то, что признание, охрана и защита всех форм собственности, в том числе частной, составляет одну из основ конституционного строя РФ и правового статуса личности в РФ, в российском УПК соответствующий принцип не установлен. Это используют некоторые представители правоохранительных органов для организации и осуществления незаконного уголовного преследований субъектов предпринимательской деятельности, в целях отъёма у предпринимателей их собственности. На недопустимость таких действий указал   Президент РФ в своём Послании Федеральному Собранию РФ 2015г.;

3) принцип недопустимости повторного осуждения и уголовного преследования, согласно которому никто не может быть подвергнут повторно уголовной ответственности за одно и то же уголовное правонарушение;

4) принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, обязывающий суд, прокурора, следователя, дознавателя принимать предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых для правильного разрешения дела и одновременно  запрещающий суду по собственной инициативе собирать дополнительные доказательства в целях устранения неполноты досудебного расследования; обязывающий орган, который ведёт уголовный процесс, проверять все заявления о невиновности или меньшей степени виновности лица и применении недозволенных методов следствия при собирании и закреплении доказательств;

5) принцип обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь, согласно которому каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи в ходе уголовного процесса в порядке, предусмотренном УПК РК. Несмотря на то, что Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, такой нормы нет в УПК РФ.

Отсутствие в УПК РФ указанных принципов уголовного судопроизводства, конечно же, не способствует ни защите прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, ставших участниками уголовного процесса, ни повышению качества отправления правосудия.

 Содержание принципов 

В УПК РФ и УПК РК имеются схожие по формулировкам принципы уголовного судопроизводства, но несколько различающиеся по содержанию.

Принцип законности

В России суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. В РК принцип законности означает, что указанные субъекты обязаны точно соблюдать требования Конституции РК, УПК РК, иных нормативных правовых актов, указанных в статье 1 УПК РК; не применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие права и свободы человека, которые закреплены Конституцией РК.

В России, допущенные судом, прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем в ходе уголовного судопроизводства нарушения норм УПК РФ влекут за собой признание недопустимыми доказательств, полученных незаконным путём, а в РК подобные действия влекут установленную законом ответственность, признание недействительными незаконных актов и их отмену.

Принцип осуществления правосудия только судом 

Согласно ст. 8 УПК РФ правосудие осуществляется только судом, лицо может быть признано виновным и подвергнуто уголовному наказанию только по приговору суда, подсудимый не может быть лишён права на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено УПК РФ.

Статья 11 УПК РК закрепляет аналогичные положения, а также нормы об уголовной ответственности лиц, присвоивших себе полномочия суда, о невозможности учреждения чрезвычайных и специальных судов под каким бы то ни было названием, о незаконности и отмене приговора и иного решения суда, осуществившего уголовное судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившему свои полномочия или иным образом нарушившему принципы уголовного судопроизводства, закреплённые УПК РК. 

Принцип уважения чести и достоинства личности  

Статья 9 УПК РФ запрещает действия и решения, унижающие честь участника уголовного судопроизводства; обращение, унижающее его человеческое достоинство, создающее опасность для его жизни и здоровья; насилие, пытки, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение.

Статья 13 УПК РК устанавливает такие же запреты, а также нормы о недопустимости сбора, использования и распространения сведений о частной жизни, которое лицо считает необходимым сохранить в тайне, для целей, не предусмотренных УПК РК, о возмещении морального вреда, причинённого незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс.

Принцип охраны прав и свобод человека и граждан в уголовном судопроизводстве  

В РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность, а также обеспечить возможность осуществления этих прав.

В РК суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны охранять права и свободы участников уголовного процесса, создавать условия для их осуществления, принимать своевременные меры к удовлетворению законных требований граждан, возмещать вред, причинённый гражданину в результате нарушения его прав и свобод, в предусмотренном законом порядке. 

Принцип тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

В РФ допускаются ограничение прав граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, наложении ареста на эти отправления, их выемку в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами только на основании судебных решений.

В УПК РК устанавливается правило о том, что частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона; каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; при производстве по уголовному делу каждому обеспечивается право на неприкосновенность частной (личной и семейной) жизни, и их ограничения допускаются только в случаях, прямо установленных законом; никто не вправе собирать, хранить, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия, кроме случаев, предусмотренных законом.

Принцип состязательности сторон

Статья 15 УПК РФ гласит:

уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности;

функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо;

суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или стороне защиты;

стороны обвинения и защиты равны перед судом.

В ст. 23 УПК РК помимо изложенных выше закреплены следующие положения:

органы уголовного преследования, а при производстве в суде – государственные и частные обвинители обязаны доказывать виновность лица в совершении уголовного правонарушения и опровергать его доводы в свою защиту;

защитники обязаны использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и оправданного;

суды, сохраняя объективность и беспристрастность, обязаны создавать необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав;

стороны равноправны, т. е. наделены согласно Конституции РК и УПК РК равными возможностями отстаивать свою позицию;

суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой стороне.

 Принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту

Статья 16 УПК РФ обязывает суд, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять подозреваемому, обвиняемому их права на защиту и обеспечивать им возможность защищаться всеми, не запрещёнными УПК РФ способами и средствами, а ст. 26 УПК РК обязывает их помимо этого также принимать меры к охране личных и имущественных прав подозреваемого, обвиняемого;

В ст. 16 УПК РФ нет запрета на понуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показаний, представлению органам расследования каких-либо материалов, оказанию им какого — либо содействия, а в ст. 26 УПК РК такой запрет прописан.

 Правоприменительное значение принципов

В УПК РФ нет нормы, определяющей правоприменительное значение принципов уголовного судопроизводства, а в УПК РК – она есть. Часть 2 ст. 9 УПК РК прямо указывает на то, что нарушение принципов уголовного процесса в зависимости от его характера и существенности влечёт:

признание процессуального действия или решения, незаконным;

отмену вынесенных в ходе такого производства решений;

признание собранных при этом материалов, не имеющими силы доказательств;

признание состоявшегося производства по делу, недействительным.

Поскольку в УПК РФ такая норма отсутствует, закреплённые в нём принципы уголовного судопроизводства в реальной правоприменительной практике часто нарушаются, потому что одно только их законодательное закрепление, без регулирования юридических последствий их нарушения, имеет декларативный характер.

Некоторые субъективные выводы

В российском уголовном судопроизводстве Конституция РФ фактически является опосредованным (не прямым) источником (несмотря на закреплённый в Конституции принцип её прямого действия), а в Казахстане Конституция РК непосредственно участвует в регулировании порядка уголовного судопроизводства.

В УПК РФ, в отличие от УПК РК, нет норм, предусматривающих применение федеральных конституционных законов в определении порядка осуществления уголовного судопроизводства.

В УПК РК прямо предусмотрено применение иных законов РК в определении порядка осуществления уголовного судопроизводства (круг таких законов устанавливается утверждаемым распоряжением Премьер — Министра РК Перечнем нормативных правовых актов, принятие которых необходимо в целях реализации УПК РК), а в российском уголовном процессе применение иных федеральных законом не предусмотрено.

Практическое значение принятой в Казахстане регламентации состоит в том, что при расследовании любого уголовного дела казахстанский следователь всегда обязан соблюдать требования включённых в указанный Перечень законов РК, например, об адвокатской, экспертной деятельности, о бухгалтерском учёте и других, а российский следователь такой обязанности не имеет.

УПК РК обязывает судей, прокуроров, следователей и дознавателей соблюдать Конституцию РК при производстве по уголовному делу, а в УПК РФ аналогичная обязанность возложена только на судей.

В содержание принципа законности, установленного УПК РК, входит и запрет судам    применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие конституционные права и свободы человека и гражданина, в то время как в УПК РФ принцип законности   такой запрет не охватывает.

Закреплённые в УПК РФ принципы направлены скорее, на сохранение в российском уголовном процессе обвинительного уклона, в то время как анализ содержания принципов, изложенных в УПК РК, позволяет сказать, что они направлены на преодоление этого уклона и реализацию состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве.

Поскольку закрепить современные и прогрессивные основополагающие начала уголовного судопроизводства невозможно путём внесения в действующий УПК РФ отдельных изменений и дополнений, представляется целесообразным разработать и принять Концепцию правовой политики РФ и новый УПК РФ.

 


[i]. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 04.07.2015г. № 231-V (с изменениями и дополнениями на 13.11.2015г.).

[ii]. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия (с изменениями, внесёнными постановлениями Пленумов от 06.02.2007г. №5 и от 16.04.2013г. № 9).

О различном законодательном закреплении процессуальных обязанностей следователя в России и в Казахстане

Опубликовано: Российское право: образование, практика, наука. № 4 (94). 2016.
АвторФурлет Сергей Петровичадвокат коллегии адвокатов «Союз московских адвокатов»

Аннотация: Сравниваются нормы уголовно-процессуальных кодексов Российской Федерации и Республики Казахстан, устанавливающие процессуальные обязанности следователя при расследовании им уголовного дела. Выявлены существенные различия в законодательной регламентации порядка осуществления уголовного судопроизводства, напрямую влияющие на юридическую технику возложения на следователя конкретных процессуальных обязанностей, их содержание и объём.

Ключевые слова: Российская Федерация, Республика Казахстан, уголовное судопроизводство, Уголовно-процессуальный кодекс, следователь

Annotation: The article considers the detail analysis of comparative study of the regulations of the Criminal Procedural Codes of the Russian Federation and the Republic of Kazakhstan, which establish the procedural responsibilities of an investigator. The author represents the sufficient differences of legislative regulation of the duties, which influenced on the judicial technics of placing to an investigator the procedural duties, their content and scope.

Key words: the Russian Federation, the Republic of Kazakhstan, criminal procedure, legislation, determined the criminal procedure, procedural duties of an investigator.

Согласно Уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации и Республики Казахстан следователем является должностное лицо, уполномоченное в пределах своей компетенции осуществлять предварительное следствие (досудебное расследование) по уголовному делу. Права и обязанности следователя установлены законами, определяющими порядок осуществления уголовного судопроизводства, закреплённого уголовно-процессуальными кодексах РФ и РК. Указанные права и обязанности регламентированы в них по-разному.

В России и в Казахстане Конституция РФ и соответственно Конституция РК имеют высшую юридическую силу и прямое действие, однако это по-разному закреплено в УПК РФ и в УПК РК .

Согласно ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории РФ устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции РФ. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрены УПК РФ, то применяются правила международного договора.

По ст. 1 УПК РК порядок уголовного судопроизводства на территории РК определяется: Конституцией РК, конституционными законами, УПК РК, общепризнанными принципами и нормами международного права, положениями иных законов, регулирующих порядок уголовного судопроизводства, подлежащих включению в УПК РК, в соответствии с Перечнем нормативных правовых актов, необходимых для реализации УПК РК от 04 июля 2014г. и Закона РК от 04 июля 2014г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам совершенствования уголовно-процессуального законодательства», международными договорами и иными обязательствами РК, нормативными постановлениями Конституционного Совета и Верховного суда РК, регулирующих порядок уголовного судопроизводства, являющихся составной частью уголовно-процессуального права.

Очевидны значительные различия в законодательном закреплении законов, определяющих порядок осуществления уголовного судопроизводства в РФ и РК:

1) в России указанный порядок установлен УПК РФ, основанным, как предлагается, на нормах Конституции РФ, а в Казахстане — непосредственно, и в-первую очередь, нормами Конституции РК и только потом нормами УПК РК;

2) в Казахстане порядок осуществления уголовного судопроизводства определяется, в том числе, конституционными законами РК, а в России федеральные конституционные законы в определении этого порядка не участвуют;

3) в России постановления Конституционного Суда РФ и постановления Пленумов Верховного Суда РФ не входят в систему источников права и не закрепляют порядок осуществления уголовного судопроизводства, а в Казахстане нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного суда Республики включены в систему источников права, напрямую определяют порядок осуществления уголовного судопроизводства и после их официального опубликования являются общеобязательными.

Неурегулированность в УПК РФ перечня законов, определяющих порядок осуществления уголовного судопроизводства имеет самые негативные последствия для правоприменительной практики, которые выражаются в том, что многие российские следователи при расследовании уголовных дел игнорируют требования Конституции РФ и некоторых федеральных законов, имеющих непосредственное отношение к порядку осуществления уголовного судопроизводства. В частности, это Федеральные законы: «О государственной судебно-экспертной деятельности», «О бухгалтерском учёте», «Об оперативно-розыскной деятельности», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и др.

Например, согласно п. 5 ч. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» совет адвокатской палаты субъекта РФ имеет исключительное, т. е. принадлежащее только ему, право определять порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда. Однако многие российские следователи абсолютно безнаказанно, по-своему трактуя нормы ч. 3 ст. 16, ч. ч. 2 — 5 ст. 50, ч. 3 ст. 51 УПК РФ об обеспечении обязательного участия защитника в уголовном процессе должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу, стали незаконно осуществлять практику личного участия в определении (назначении) конкретного, чаще всего, «своего» адвоката в качестве защитника по делам, находящимся в их производстве. Незаконная деятельность «карманных адвокатов» содействовала коррупции в российском уголовном судопроизводстве.

Такое непродуманное установление в УПК РФ источников, определяющих порядок осуществления уголовного судопроизводства обусловило и другие особенности возложения на российского следователя конкретных процессуальных обязанностей, а также объём и содержание этих обязанностей.

Юридическая техника возложения на следователя процессуальных обязанностей

В России правовой статус следователя как участника уголовного судопроизводства, в основном установлен ст. 38 УПК РФ, которая, впрочем, регламентирует только его права. Обязанности же закреплённы в нормах, которые содержатся в различных статьях, главах и разделах УПК РФ.

Правовое положение казахстанского следователя определено ст. 60 УПК РК, в которой помимо прав предусмотрены его основные процессуальные обязанности, а именно:

• принимать все меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела;
• осуществлять уголовное преследование лица, в отношении которого собраны достаточные доказательства, указывающие на совершение им уголовного правонарушения, путем квалификации деяния подозреваемого, избрания ему в соответствии с УПК РК меры пресечения, составления обвинительного акта с изложением обстоятельств уголовного правонарушения, описанием собранных доказательств;
• в случаях, предусмотренных УПК РК, уведомлять прокурора об установлении обстоятельств, позволяющих заключить процессуальное соглашение;
• принимать меры к установлению имущества подозреваемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за его действия;
• принимать меры к установлению имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, переданного в собственность других лиц.

Другие процессуальные обязанности казахстанского следователя, как и российского, «разбросаны» по разделам, главам и статьям УПК РК.

Объём установленных обязанностей

Сравнительный анализ всех предусмотренных УПК РФ и УПК РК процессуальных обязанностей следователей свидетельствует о том, что казахстанские законодатели возложили на своего следователя значительно больше таких обязанностей, чем их российские коллеги на следователя РФ. Перечислим обязанности казахстанского следователя при расследовании каждого уголовного дела.

В сфере соблюдения законности:

точно соблюдать требования Конституции РК, конституционных законов, положения иных законов, регулирующих порядок уголовного судопроизводства и подлежащих включению в УПК РК, в соответствии с Перечнем нормативных правовых актов, необходимых для реализации УПК РК и Закона РК от 04 июля 2014г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам совершенствования уголовно-процессуального законодательства» (ч.1 ст. 10 УПК РК);

до получения от лиц, обладающих государственными секретами или охраняемой законом тайны, обязан «в протоколе соответствующего процессуального действия сделать запись и ознакомить с нею под роспись лицо о необходимости получения от него указанных сведений, исключительно для производства по уголовному делу и о сохранении в отношении полученных сведений конфиденциальности в порядке, предусмотренном законом» (ч.2 ст. 47 УПК РК).

При производстве расследования:

доказывать виновность лица в совершении уголовного правонарушения и опровергать его доводов в свою защиту;

выявлять фактические данные, на основе которых устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела;

выяснять все уличающие и оправдывающие подозреваемого (обвиняемого) обстоятельства, проверять все заявления о невиновности или меньшей степени виновности лица, о наличии доказательств, оправдывающих подозреваемого (обвиняемого), а также о применении недозволенных методов следствия при собирании и закреплении доказательств;

при прекращении уголовного дела и при наличии в действиях лица признаков административного или дисциплинарного (коррупционного) правонарушения в течение 10 суток направить в уполномоченные органы (должностным лицам) материалы для решения вопроса о привлечении к административной или дисциплинарной ответственности;

принимать от стороны, иных лиц, руководителей и других должностных лиц предприятий, учреждений, организаций предметы и документы, которые, по их мнению, могут иметь значение для дела, осмотреть их в порядке, установленном УПК РК; если они не имеют значение для дела — возвратить их по принадлежности, а если они имеют значение вещественных доказательств, оставить их при деле и выдать лицу, их представившему копию протокола осмотра, заверенную своей подписью.

По отношению ко всем участникам уголовного процесса:

охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, создавать условия для их осуществления, принимать своевременные меры к удовлетворению законных требований участников уголовного процесса;

обеспечивать каждому право на неприкосновенность частной (личной и семейной) жизни;

независимо от принятия мер безопасности, при наличии к тому оснований, начать досудебное расследование в связи с обнаружившейся угрозой совершения, запрещенного уголовным законом деяния в отношении потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, другого лица, участвующего в уголовном судопроизводстве;

удовлетворять заявленные ходатайства, если они способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц;

оказывать содействие стороне в обеспечении явки специалистов или свидетелей, о допросе которых она ходатайствует, в том числе с применением предусмотренных законом мер процессуального принуждения;

рассматривать в срок не более трёх суток с момента получения, поданные заявления (ходатайства) лиц, не являющихся участниками уголовного процесса о признании их подозреваемыми, потерпевшими, частными обвинителями, гражданскими истцами, гражданскими ответчиками, их законными представителями и представителями и немедленно уведомлять их о принятом решении, посредством направления им копий соответствующих постановлений;

повторно разъяснить участнику уголовного процессе его права и обязанности по его просьбе;

сообщить участникам процесса фамилии лиц, которым может быть заявлен отвод, и другие необходимые данные о них;

при намерении участника процесса, после ознакомления с материалами уголовного дела изложить своё ходатайство в письменном виде — представить ему необходимое время для подготовки (не более трёх суток), о чём сделать отметку в протоколе об ознакомлении;

в случае полного или частичного отказа в удовлетворении заявленных после ознакомления с материалами дела ходатайств лица — вынести соответствующее постановление, копию которого в течение суток вручить лицу, заявившему ходатайство, лично или направить ему через доступные средства связи.

По отношению к потерпевшему:

обеспечить потерпевшему доступ к правосудию и принять меры к возмещению вреда, причиненного уголовным правонарушением;

разъяснить потерпевшему право на предъявление гражданского иска в уголовном процессе и обеспечить возмещение имущественного вреда, причиненного уголовным правонарушением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в уголовном процессе, включая расходы на представителя, по правилам, установленным УПК РК.

По отношению к свидетелю:

обязательно назначить и провести экспертизу, если по делу необходимо установить психическое или физическое состояние свидетеля в случае, когда возникают сомнения по поводу его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

По отношению к подозреваемому (обвиняемому):

немедленно сообщать каждому задержанному основания задержания, а также то, в совершении какого, предусмотренного уголовным законом деяния он подозревается;
принимать меры к реабилитации невиновного;

разъяснить подозреваемому (обвиняемому) его права и обеспечить ему возможность защищаться от подозрения (обвинения) всеми не запрещенными законом средствами, а также принять меры к охране его личных и имущественных прав.

найдя подозрение необоснованным, незамедлительно принять меры к отмене применённых в отношении подозреваемого мер процессуального принуждения в порядке УПК РК;

безотлагательно уведомлять подозреваемого о принятых процессуальных решениях, затрагивающих его права и законные интересы, за исключением вопросов, касающихся негласных следственных действий, и представлять ему их копии.

безотлагательно уведомлять о задержании конкретного лица по указанному им телефону по месту жительства или по месту работы задержанного о месте его содержания, если такое уведомление, сделанное самим задержанным, может воспрепятствовать досудебному расследованию; безотлагательно уведомить кого-либо из совершеннолетних членов его семьи, а при отсутствии их — других родственников или близких лиц или предоставить возможность такого уведомления самому подозреваемому;

направлять в государственные органы социальной помощи, опеки и попечительства поручения об организации присмотра, ухода и временного помещения в государственные органы социальной помощи или медицинские организации несовершеннолетних, а также нетрудоспособных лиц, оставшиеся в результате содержания под стражей родителя или кормильца, а равно других действий органа, ведущего уголовный процесс, без присмотра, ухода и средств к существованию, а также направлять поручения об организации присмотра, ухода за указанными лицами;
направлять в государственные органы и организации поручения об организации присмотр за имуществом лица, содержащегося под стражей и ухода за принадлежащими ему животными, по его просьбе и за его счёт.

По отношению к защитнику:

приглашать другого защитника или принимать меры к назначению защитника только через профессиональную организацию адвокатов или её структурные подразделения;
обязательно приобщать к материалам уголовного дела собранные и представленные защитником предметы, документы и иные данные, необходимые ему для оказания юридической помощи;

заблаговременно извещать адвоката-защитника, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного;

предъявить подозреваемому и его защитнику все материалы дела (за исключением списка обвинения), которые должны быть подшиты, пронумерованы, внесены в опись листов дела, прошнурованы и скреплены печатью соответствующего следственного органа.

Объём установленных запретов

Как известно, следователи обеспечивают законность, своевременность и качество предварительного следствия не только осуществлением своих полномочий, исполнением возложенных процессуальных обязанностей, но и соблюдением установленных законом запретов на совершение конкретных действий или принятие определённых решений. В связи с этим, казахстанскому следователю, при расследовании уголовного дела запрещено:

- собирать, использовать и распространять сведения о частной жизни, а также сведения личного характера, которые лицо считает необходимым сохранить в тайне для целей, не предусмотренных УПК РК (ч.1 ст. 13 УПК РК);

- понуждать подозреваемого (обвиняемого) к даче показаний, представлению органам уголовного преследования каких-либо материалов, оказанию им какого бы то ни было содействия (ч.5 ст. 26 УПК РК);

- рекомендовать пригласить в качестве защитника определённое лицо (ч. 3 ст. 68, ч. 2 ст. 76 УПК РК);

- отказать в удовлетворении ходатайства о допросе специалистов или свидетелей, явка которых обеспечена сторонами (ч. 5 ст. 99 УПК РК);
проводить негласные следственные действия в отношении адвокатов, осуществляющих профессиональную помощь, за исключением случаев, когда имеются основания полагать, что ими готовится или совершено тяжкое, или особо тяжкое преступление (ч. 8 ст. 232 УПК РК).

Если бы на российских следователей законодательно были возложены указанные процессуальные обязанности и если бы для них были установлены такие же запреты, качество расследования уголовных дел стало бы совсем другим.

Президенту РФ в ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 03 декабря 2015г. не пришлось бы говорить о том, что за 2014г. следственными органами РФ было возбуждено почти 200 тыс. уголовных дел по так называемым экономическим составам, причём до суда дошли 46 тыс., ещё 15 тысяч «развалилось» в суде, а большинство предпринимателей (83%), на которых были заведены уголовные дела, полностью или частично потеряли бизнес (т.е. их «попрессовали, обобрали и отпустили»).

Цифры, озвученные главой государства, могут означать, что должностные лица органов предварительного следствия допустили в 2014г. допустили не менее 169 тыс. фактов привлечения заведомо невиновных к уголовной ответственности. Неужели законодатели так не поставят надёжный заслон самой возможности нарушения российскими правоохранителями требований Конституции и других законов?

 

«Профессиональные права адвокатов и гарантии адвокатской деятельности по законодательству России и Казахстана»

Опубликовано: Вестник Министерства юстиции Казахстана. № 4(11). 2016. С.34-41.
АвторСергей Фурлет, адвокат, Коллегия адвокатов «Союз московских адвокатов»

Как в Российской Федерации, так и в Республике Казахстан адвокатура призвана содействовать защите прав и свобод человека и гражданина и получению ими квалифицированной юридической помощи. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. 

В Казахстане, в отличие от Российской Федерации, она является лицензируе- мой, при этом процедуры получения статуса адвоката весьма схожи. Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон об адвокатуре) российская адвокатура действует на основе принципов законности, независи- мости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

Статья 3 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» (далее — Закон Казахстана об адвокатской деятельнос- ти) закрепила систему принципов организации и деятельности адвокатуры гораздо подроб- нее: независимость адвокатов при осуще- ствлении своей деятельности; осуществление адвокатской деятельности методами и сред- ствами, не запрещенными законодательством; недопустимость вмешательства в деятель- ность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительно- го следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо преду- смотренных законодательными актами; соблюдение норм профессионального поведения и сохранение адвокатской тайны. Профессиональные права адвокатов обеих стран урегулированы нормами специаль- ных законов об адвокатской деятельности и кодифицированными законодательными актами — гражданскими процессуальными кодексами (ГПК), уголовно-процессуаль- ными кодексами (УПК), Кодексами об административных правонарушениях (КоАП РФ и КРК об АП) и др. Законодательно эти права адвокатов подразделяются на два вида: общепрофессиональные (статусные) права и процессуальные права. Общепро- фессиональные (статусные) права являют- ся базовыми для адвокатов, потому что только их наличие позволяет иметь права процессуальные.

Общепрофессиональные права 

Часть 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатуре предоставляет российским адво- катам следующие права: 1) собирать сведе- ния, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, местного самоуправ- ления, общественных объединений и иных организаций. Эти органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информа- цией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством; 4) привлекать на договор- ной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридичес- кой помощи; 5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в т.ч. в период его содержания под стражей) без ограничения числа свиданий и их продолжи- тельности; 6) фиксировать (в т. ч. с помощью технических средств) информацию, содержа- щуюся в материалах дела, по которому адво- кат оказывает юридическую помощь, соблю- дая при этом государственную и иную охраняе- мую законом тайну; 7) совершать иные действия, не противоречащие законодат- ельству РФ.

Статья 14 Закона Казахстана об адвокат- ской деятельности предусматривает, что адвокат обладает следующими правами и иммунитетами: 1) защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государ- ственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов; 2) запрашивать и получать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности; 3) самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представ- лять доказательства; 4) знакомиться с мате- риалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные доку- менты, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информа- цию любым способом, не запрещенным законодательными актами; 5) с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограниче- ния их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциаль- ность таких свиданий; 6) запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникших в связи с оказанием юридической помощи и требую- щих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятель- ности; 7) заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, дознания, предварительного следствия и суда, а также должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратив- шихся за помощью; 8) знакомиться с информа- цией, составляющей государственные секре- ты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходи- мо для осуществления защиты или представи- тельства при проведении дознания, предвари- тельного следствия и в суде, в порядке, пре- дусмотренном законодательными актами; 9) использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью; 10) совершать иные действия, не противоречащие законодательству; 11) обладает иммунитетом на возможный отказ государственных органов или должностных лиц в признании за ним права представлять интересы лица, обратившегося за юридичес- кой помощью; 12) пользуется правом свобод- ного доступа в административные здания судов, прокуратуры, органов, ведущих уголов- ный процесс, в установленном порядке по предъявлении им удостоверения адвоката.

Сравнительный анализ приводит к выводу, что в Казахстане адвокаты имеют больший объем прав, нежели их коллеги в России, которые при оказании гражданам юридичес- кой помощи, гарантированной ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, не имеют права знакомиться со сведениями, отнесенными к коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайне. Право, предусмотренное пунктом 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатуре, является фикцией, так как оно блокировано нормами множества федеральных законов об охране различных тайн и конфиденциальных сведе- ний, допуска к которым у адвокатов нет. Ввиду этой противоречивости правовых норм госу- дарственные и муниципальные органы и учреждения, общественные организации и суды постоянно отказывают адвокатам в предоставлении необходимой им информа- ции. Согласно справочной информации «Перечень нормативных актов, относящих сведения к категории ограниченного доступа», подготовленной общероссийской сетью распространения правовой информации «Консультант-Плюс», действующим законода- тельством России установлено более 60 различных видов тайн и конфиденциальных сведений, охраняемых десятками законов и правовых норм. Отрадно, что законодатели Казахстана еще в 1997 г. поняли, что без наделения адвокатов правом знакомиться с информацией ограниченного доступа они просто не смогут обеспечить гражданам надлежащую юридическую помощь, а потому наделили адвокатов этим правом. К сожале- нию, российские законодатели до настоящего времени не могут или не хотят этого понять.

Процессуальные права адвокатов в уголовном судопроизводстве

В Казахстане процессуальные права адвокатов по уголовным делам установлены не только нормами УПК РК, но и нормативным Постановлением Верховного Суда Республики Казахстан от 6 декабря 2002 г. No26 «О практи- ке применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту». После опубликования 9 января 2003 г. названного постановления в соотве- тствии с ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан оно включено в состав действующе-го права и стало общеобязательным. Согласно ст. 49 УПК РФ защитник — лицо, осуществляю- щее в установленном этим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников допускаются адвокаты. Статьями 53 и 86 УПК РФ защитник наделен следующими правами: 1) иметь с подозревае- мым, обвиняемым свидания наедине и конфи- денциально; 2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; 3) привлекать специа- листа; 4) присутствовать при предъявлении обвинения; 5) участвовать в допросе подозре- ваемого, обвиняемого, а также в иных след- ственных действиях, производимых с участи- ем подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитни- ка; 6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресече- ния, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъяв- ляться подозреваемому, обвиняемому; 7) знакомиться по окончании предварительно- го расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; 8) заявлять ходатайства и отводы; 9) участвовать в судебном разбира- тельстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; 10) приносить жало- бы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом; 11) использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты; 12) при участии в следственном действии в рамках оказания юридической помощи своему подза- щитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашива- емым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия, которые могут быть отведены следователем, но обязательно занесены в протокол; 13) собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Согласно ст. 66 УПК РК защитник — лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов свидетеля, имеющего право на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного и оказывающее им юридичес- кую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитника участвует адвокат.

Статьей 70 УПК РК адвокат наделен следующими правами: 1) иметь с подозревае- мым, обвиняемым свидания наедине и конфи- денциально без ограничений их количества и продолжительности; 2) собирать и представ- лять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела; 3) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных и процессуальных действиях, производимых с их участием или по их хода- тайству либо ходатайству самого защитника; 4) заявлять отводы; 5) знакомиться с протоко- лом задержания, постановлением о примене- нии меры пресечения и продлении срока содержания под стражей, домашнего ареста, уведомлением о прерывании сроков по делу, с протоколами следственных действий, произ- веденных с участием подозреваемого или самого защитника, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозрева- емому, обвиняемому, а по окончании досудеб- ного расследования — со всеми материалами, выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью научно- технических средств, за исключением сведе- ний, составляющих государственные секреты, и списка свидетелей обвинения, присутство- вать при объявлении подозреваемому поста- новления о признании подозреваемым, квалификации деяния подозреваемого; 6) заявлять ходатайства, в том числе о приня- тии мер безопасности; 7) участвовать в пред- варительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела повновь открывшимся обстоятельствам, при рассмотрении ходатайства о санкционирова- нии меры пресечения судом, при рассмотре- нии ходатайства о продлении срока содержа- ния под стражей, домашнего ареста, при рассмотрении жалоб и ходатайств стороны защиты следственным судьей, при депониро- вании показаний; 8) знакомиться с протоколом судебного заседания, при этом вправе про- ставлять свои подписи в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судеб- ного заседания, проставлять подписи в конце этой части и вносить замечания; 9) получать копии процессуальных документов, подлежа- щих вручению ему и его подзащитному; 10) возражать против незаконных действий (бездействия) лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возраже- ний в процессуальные документы; 11) прино- сить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокуро- ра и суда и участвовать в их рассмотрении; 12) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону; 13) быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуаль- ного действия с участием подзащитного, а также обо всех судебных заседаниях, связан- ных с рассмотрением жалоб стороны защиты, ходатайств о применении меры пресечения, продлении срока содержания под стражей, депонировании показаний. Адвокат, участвую- щий в деле в качестве защитника, вправе: 14) ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего; 15) ходатайствовать перед следственным судьей об истребовании любых сведений, документов, предметов, необходи- мых для оказания квалифицированной юриди- ческой помощи и защиты интересов подозре- ваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решения по нему в течение трех суток; 16) ходатайствовать перед следствен- ным судьей о назначении экспертизы, если органом уголовного преследования в удовлет- ворении такого ходатайства было необосно- ванно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток; 17) опрашивать, в том числе с использованием научно- технических средств, лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах дела и ходата- йствовать о приобщении полученных таким образом фактических данных к материалам дела; 18) получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключе- ний к материалам дела; 19) ходатайствовать о принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно.

Часть 5 ст. 78 УПК РК устанавливает: в случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него дает показания свидетель, участвующий в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту. Защитительные права такого свидетеля установле- ны частью 6 ст. 78 УПК РК, предусматриваю- щей в том числе его право отказаться от дачи показаний, которые могут повлечь для него самого, его супруга (супруги) или близких родственников преследование за совершение уголовно наказуемого деяния или администра- тивного правонарушения. В России защитник может приобщить к материалам уголовного дела предметы и документы только в том случае, если заявленное об этом ходатайство будет удовлетворено дознавателем или следователем. В Казахстане защитник может совершенно свободно приобщить к материа- лам уголовного дела любые предметы и документы, поскольку главой 33 УПК РК введено новое следственное действие — «предоставление лицу, осуществляющему досудебное расследование, предметов и документов по инициативе лиц, ими располага- ющих». Согласно УПК РК лицо, осуществляю- щее расследование, обязано принять все представленные предметы и документы, даже если они, по его мнению, не имеют отношения к делу, осмотреть их и составить протокол осмотра. Если представленные предметы и документы признаны имеющими отношение к делу, лицо, производящее досудебное рассле- дование, обязано выдать защитнику копию протокола осмотра, заверенную его подписью (ст. 259, 261 УПК РК). Статьей 55 УПК РК введен институт следственных судей, которые призваны осуществлять судебный контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина на стадии досудебных расследо- ваний, а в УПК РФ такой процессуальной фигуры нет. Статьей 217 УПК РК закреплен институт «депонирования показаний свидете- лей, потерпевших», который заключается в судебном закреплении тех или иных доказа- тельств при допросе свидетеля, потерпевшего у следственного судьи, в случае наличия оснований полагать, что их допрос в ходе дальнейшего расследования либо судебного рассмотрения будет невозможен или затруднен в силу объективных причин. Такими причинами признаются постоянное проживание за пределами Казахстана, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности. Также депонируются показания в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей или потерпевших для исключения психотрав- мирующего воздействия.

Гарантии адвокатской деятельности 

На международном уровне гарантиями адвокатской деятельности называют средства, обеспечивающие функционирование этой деятельности, которые основаны на принци- пах и нормах, закрепленных в законах и действиях правительства, создающего необ- ходимые условия для ее осуществления в соответствии с требованиями, установленны- ми пунктами 16–22 Основных положений о роли адвокатов, принятыми в 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступ- лений. Согласно названному документу обязанность правительства состоит в обеспе- чении адвокатов следующими возможностя- ми: 1) исполнять свои обязанности без запуги- вания, препятствий и неуместного вмеша- тельства; 2) свободно консультировать клиен- та в своей стране и за границей; 3) быть адек- ватно защищенными властями в случае угроз безопасности, вызванных исполнением своих обязанностей; 4) иметь иммунитет на наказа- ния, обвинения, административные, экономи- ческие и другие санкции за действия, осуще- ствляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандар- тами и этическими нормами; 5) иметь уголов- ный и гражданский иммунитет от преследова- ний за относящиеся к делу заявления, сделан- ные устно или письменно при добросовестном исполнении своего долга в суде, трибунале, ином юридическом или административном органе; 6) своевременно знакомиться с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе — не позднее окончания расследования до досудебного рассмотрения; 7) соблюдать конфиденциальность коммуникаций с клиентом и его консультирования в рамках исполнения своих обязанностей. Адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей (п. 18 Основных Положений ООН). Гарантии адвокатской деятельности, установленные Федеральным законом об адвокатуре, УПК РФ и УК РФ, состоят в следующем:

1) предусмотрена обязанность государ- ственных, муниципальных органов, общест- венных и иных организаций в порядке, установ- ленном законодательством, выдавать запро- шенные документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получе- ния запроса (п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона); 2) закреплено сохранение адвокатской тайны (ст. 8 Закона); 3) установлены запреты на: — вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профес- сиональных обязанностей (ч. 2 ст. 8 Закона); — вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законода- тельством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом (ч. 1 ст. 18 Закона); — привлечение адвоката к какой-либо ответственности (в т.ч. после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность в преступном действии (бездействии) (ч. 2 ст. 18 Закона); — истребование от адвоката и работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам (ч. 3 ст. 18 Закона); 4) предусмотрено нахожде- ние адвокатов, членов его семьи и их имущес- тва под защитой государства (ч. 4 ст. 18 Закона); 5) имеются некоторые гарантии, установ- ленные главой 52 УПК РФ при осуществлении уголовного преследования адвоката (принятие решения о возбуждении уголовного дела должностным лицом не ниже руководителя следственного органа СК РФ по субъекту РФ); 6) установлена уголовная ответственность за посягательство на жизнь защитника, а равно его близких, совершенное в целях воспрепятствования его законной деятельности либо из мести за такую деятельность (ст. 295 УК РФ) и за угрозы или насильственные действия, совершенные в отношении защитника и его близких (ч. 2 ст. 296 УК РФ).

Гарантии, установленные Законом Казах- стана об адвокатской деятельности, УПК РК, КРК об АП и УК РК, представляют собой более обширный и детально проработанный ком- плекс норм: 1) установлены запреты на:

  • вмешательство в адвокатскую деятель- ность, осуществляемую в соответствии с законодательством либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было обра- зом (ч. 1 ст. 17 Закона);— отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь (ч. 2 ст. 17 Закона);
  • допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей (ч. 3 ст. 17 Закона);
  • требование от адвокатов, их помощников и стажеров, работников коллегий адвокатов и адвокатских контор каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи определенному лицу (ч. 4 ст. 17 Закона);
  • досмотр, выемку, изъятие и проверку адвокатского делопроизводства, иных связанных с ним материалов и документов, имущества, в т.ч. средств мобильной связи, аудиоап- паратуры и компьютерной техники, кроме случаев, предусмотренных законами Респуб- лики Казахстан (ч. 5 ст. 17 Закона);
  • отказ в предоставлении свиданий наедине с его подзащитным в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность, а также ограничение их количества и продолжительности (ч. 6 ст. 17 Закона);

2) закреплена обязанность государствен- ных служащих и руководителей негосуда- рственных организаций в течение 10 рабочих дней дать письменный ответ на обращение адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу (ч. 9 ст. 17 Закона). При рассмотрении вопроса о санкцио- нировании меры пресечения в виде содержа- ния под стражей истребуемые справки, харак- теристики и иные документы представляются защитнику в течение двух суток (п. 1 ч. 3 ст. 122 УПК РК);

3) предусмотрена норма об ответственности в соответствии с законом лиц, допустивших незаконное вмешательство в деятельность адвокатов или препятствующих осуществлению такой деятельности (ч. 10 ст. 17 Закона);

4) статьей 668 КРК об АП установлена ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвоката». Согласно данной статье воспрепятствование должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредставлении либо отказе от представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материа- лов или сведений, требуемых для осуществле- ния их профессиональных обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния, влечет штраф в размере 20 месячных расчетных показателей. Месячный расчетный показатель (МРП) — это коэффициент для исчисления пособий и иных социальных выплат, а также для применения штрафных санкций, налогов и других платежей в соответствии с законодательством Казахстана. Статья 11 Закона «О республиканском бюджете на 2015–2017 годы», установила размер МПР с 1 января 2015 г. в размере 1982 тенге;

5) статьей 435 УК РК установлена ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам», согласно которой:— воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном процессе, а равно оказанию физическим и юридическим лицам юридической помощи либо иное нарушение самостоятельности и независимости такой деятельности, если эти деяния причинили существенный вред правам, свободам или законным интере- сам человека и гражданина, правам или законным интересам юридических лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, наказываются штрафом в размере до 1000 МРП либо исправительными работами в том же размере, либо ограничени- ем свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок; — те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штра- фом в размере до 2000 МРП либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Проведенный анализ свидетельствует о том, что казахстанские адвокаты имеют значительно больший объем прав, чем российские, и законодательством Республики Казахстан, в отличие от законодательства Российской Федерации, установлен качественно более высокий уровень гарантий адвокатской деятельности.

Такое закрепление законодателями Казахстана прав адвокатов и гарантий их профессиональной деятельности является подтверждением наличия у этого сопредельного государства действительных намерений преодолеть так называемый «обвинительный уклон» в уголовном процессе и создать благо- приятные условия для реального осуществления в судопроизводстве принципа состязательности и равноправия сторон.

О различном объеме прав адвокатов-защитников в уголовно-процессуальном законодательстве России и Казахстана

Опубликовано: Адвокатская практика. № 6. 2015.С.55
АвторСергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье изложены выявленные автором количественные и качественные различия в принципах уголовного судопроизводства, закреплённых УПК Российской Федерации и УПК Республики Казахстан. Указано на различное правоприменительное значение этих принципов в России и в Казахстане. Обращено внимание на имеющееся несовершенство российского уголовно-процессуального законодательства, сделан вывод о необходимости разработки и принятия концептуально новых  принципов уголовного судопроизводства в РФ.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство в РФ и РК, порядок уголовного судопроизводства, принципы уголовного судопроизводства, правоприменительное значение принципов уголовного судопроизводства.

В Российской Федерации (далее — РФ) и в Республике Казахстан (далее — РК) законодательное регулирование порядка уголовного судопроизводства во многом сходно, однако имеются и различия, связанные с избранием РК курса на гуманизацию уголовного законодательства и уголовного судопроизводства, который реально был реализован в принятых в 2014 году новых УК, УПК и УИК РК. Установленный в РФ и в РК порядок уголовного судопроизводства имеет следующие  существенные различия:

 I.Различия в источниках, определяющих порядок уголовного судопроизводства

 В качестве источников, определяющих порядок уголовного судопроизводства, ст. 1 УПК РФ закрепила: УПК РФ, основанный на Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ.[1]

 Согласно ст. 1 УПК РК, таковыми источниками являются: Конституция РК, конституционные законы, УПК РК, основанный на Конституции РК, общепризнанные принципы и нормы международного права, иные законы, регулирующие порядок уголовного судопроизводства, международные договоры РК, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда РК.[2]

Таким образом, в УПК РФ установлено 3 таких источника, а в УПК РК – 8. В УПК РК Конституция РК указана первым таким источником, а в УПК РФ Конституция РФ в качестве такого самостоятельного источника вообще не указана, несмотря на то, что она «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации».[3]

 Такое законодательное несовершенство вынуждает Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ давать правоприменителям разъяснения о высшей юридической силе положений Конституции РФ и их «верховенстве над законами и иными нормативными правовыми актами».[4]

В Казахстане Конституционный Совет РК и Верховный Суд РК этого не делает, так как в этом нет никакой необходимости потому, что Конституция РК в УПК РК указана в качестве первого самостоятельного источника, определяющего порядок уголовного судопроизводства. Включение нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда РК в перечень источников, определяющих порядок уголовного судопроизводства в РК, является не случайным, поскольку, в соответствии с ч.1 ст. 4 Конституции РК, они включены в «действующее право» [5] и являются общеобязательными для всех после их официального опубликования.

 Кроме того, ст. 2 УПК РК установлена иерархия правовых норм, имеющих преимущественную силу, согласно которой Конституция РК имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории РК, а в случае:

- противоречия между правилами, установленными УПК РК и Конституцией РК, действуют положения Конституции РК;

- противоречия между правилами, установленными УПК РК и конституционным законом РК, действуют положения конституционного закона РК;

- противоречия между правилами, установленными УПК РК и иными законами РК, действуют положения УПК РК. В УПК РФ такие нормы отсутствуют.

 II. Различия в закреплении понятия «принципы уголовного судопроизводства»

 В российской юридической науке принципы права, в т. ч. принципы уголовного судопроизводства уже давно исследованы и проработаны. В общем виде принципы уголовного судопроизводства — это главенствующие, основополагающие и руководящие правовые нормы, определяющие характер и правила осуществления уголовного процесса, содержание всех его институтов, обеспечивающих правосудие по уголовным делам, находящимся в производстве органов дознания, предварительного следствия и суда.

 Несмотря на наличие достаточной научной проработанности принципов уголовного судопроизводства российской юридической наукой, в УПК РФ нет законодательного закрепления  их понятия, что никак не способствует формированию единообразной правоприменительной практики по целому ряду процедурных вопросов осуществления уголовного судопроизводства.

В УПК РК такого законодательного пробела нет. Согласно ч.1 ст. 9 УПК РК, принципами уголовного судопроизводства являются фундаментальные начала уголовного процесса, определяющие систему и содержание его стадий, институтов и норм, обеспечивающих общие условия реализации прав и обязанностей участников уголовного процесса и решение стоящих перед ним задач.

 III. Различия в количестве закреплённых принципов

 УПК РФ закреплено 16 принципов уголовного судопроизводства, а УПК РК – 22. В УПК РК отсутствует всего лишь один принцип, закреплённый в УПК РФ – «разумный срок уголовного судопроизводства», предусмотренный ст. 6.1 УПК РФ. Его отсутствие в УПК РК объясняется тем, что каждое указанное в нём процессуальное действие, решение, стадия расследования или судебного разбирательства настолько точно и жёстко регламентировано по срокам, что не оставляет никаких шансов для проявлений волокиты в уголовном судопроизводстве. Согласно ч.1 ст. 50 УПК РК процессуальные действия, совершённые участником уголовного процесса по истечении срока, считаются недействительными, что реально мотивирует всех на соблюдение установленных сроков судопроизводства. В главе 17 УПК РФ такая норма отсутствует.

 В российском УПК отсутствует следующие принципы, установленные УПК РК:

 1) «судебной защиты прав и свобод человека и гражданина», содержание которого составляет право каждого на судебную защиту своих прав и свобод, включающее для каждого: невозможность без его согласия изменять подсудность, предусмотренную для него законом, обеспечение доступа к правосудию, компенсацию причинённого ущерба в случаях и порядке, установленных законом. В свете конституционного положения о высшей ценности в России человека, его прав и свобод, отсутствие такого принципа в УПК РФ, является очевидным пробелом законодательства;

 2) «неприкосновенности собственности», закрепляющий невозможность лишения своего имущества иначе как по решению суда и предусматривающий наложение ареста на вклады в банках и другое имущество, а также изъятие этого имущества только в случаях и порядке, предусмотренном УПК РК. Несмотря на то, что признание, охрана и защита всех форм собственности, в том числе частной, составляет одну из основ конституционного строя РФ и правового статуса личности в РФ. Несмотря на это, в УПК РФ нет такого  принципа уголовного судопроизводства. Отсутствие этого принципа уголовного процесса в УПК РФ, противоправно используется многими представителями правоохранительных органов для организации и осуществления незаконных и сфальсифицированных ими уголовных преследований субъектов предпринимательской деятельности, в целях отъёма у предпринимателей их собственности, на недопустимость чего указал 03.12.2015г. Президент РФ в своём Послании Федеральному Собранию Российской Федерации;

 3) «недопустимости повторного осуждения и уголовного преследования», согласно которому никто не может быть подвергнут повторно уголовной ответственности за одно и то же уголовное правонарушение;

 4) «всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела», обязывающий суд, прокурора, следователя, дознавателя принимать предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых для правильного разрешения дела и одновременно; запрещающий суду по собственной инициативе собирать дополнительные доказательства в целях устранения неполноты досудебного расследования; обязывающий орган, ведущий уголовный процесс проверять все заявления о невиновности или меньшей степени виновности лица и применении недозволенных методов следствия при собирании и закреплении доказательств;

 5) «обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь», согласно которому каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи в ходе уголовного процесса в порядке, предусмотренном УПК РК. Несмотря на то, что Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, такая норма полностью отсутствует в УПК РФ.

Отсутствие в УПК РФ указанных принципов уголовного судопроизводства, конечно же, не способствует надёжной защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, ставших участниками уголовного процесса и обеспечению высокого качества отправления правосудия. В УПК РФ и УПК РК имеются схожие по названиям принципы уголовного судопроизводства, имеющие некоторые различия в их содержании.

 IV. Различия в содержании установленных принципов

Содержательные различия принципа «законности» состоят в следующем:

- в РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ, а в РК они обязаны: точно соблюдать требования Конституции РК, УПК РК, иных нормативных правовых актов, указанных в статье 1 УПК РК; не применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие  права и свободы человека и гражданина, закреплённые Конституцией РК;

- в РФ допущенные судом, прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем в ходе уголовного судопроизводства нарушения норм УПК РФ, влекут за собой признание недопустимыми доказательств, полученных таким путём, а в РК — это влечёт за собой установленную законом ответственность, признание недействительными незаконных актов и их отмену.

 Принцип «осуществления правосудия только судом» различается тем, что:

- ст. 8 УПК РФ содержит нормы об осуществлении правосудия только судом,  возможности быть признанным виновным и подвергнутым уголовному наказанию только по приговору суда, что подсудимый не может быть лишён права на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено УПК РФ;

- ст. 11 УПК РК  закрепляет тоже самое, а также нормы: об уголовной ответственности лиц, присвоивших себе полномочия суда, о невозможности учреждения чрезвычайных и специальных судов под каким бы то ни было  названием, о незаконности и отмене приговора и иного решения суда, осуществившего уголовное судопроизводство по неподсудному ему делу, превысившему свои полномочия или иным образом нарушившему принципы уголовного судопроизводства, закреплённые УПК РК.

 Принцип «уважения чести и достоинства личности» имеет следующие различия:

- ст. 9 УПК РФ устанавливает запреты на действия и решения, унижающие честь участника уголовного судопроизводства, обращение, унижающее его человеческое достоинство, создающее опасность для его жизни и здоровья, на насилие, пытки, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение;

- ст. 13 УПК РК содержит такие же запреты, а также нормы о недопустимости сбора, использования и распространения сведений о частной жизни, которое лицо считает необходимым сохранить в тайне, для целей, не предусмотренных УПК РК, о возмещении морального вреда, причинённого незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс.

Различия в содержании принципа «охраны прав и свобод человека и граждан в уголовном судопроизводстве» состоят в том, что в РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность, а также обеспечить возможность осуществления этих прав, а в РК они обязаны; охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, создавать условия для их осуществления, принимать своевременные меры к удовлетворению их законных требований, возмещать вред, причинённый гражданину в результате нарушения его прав и свобод, в предусмотренном законом порядке.

В РФ содержание принципа «тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений», состоит в допущении возможности ограничения прав граждан; на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, наложении ареста на эти отправления, их выемку в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами только на основании судебных решений.

В РК этот принцип называется «Неприкосновенность частной жизни. Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений»  и состоит в установлении правила о том, что: частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона; каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; при производстве по уголовному делу каждому обеспечивается право на неприкосновенность частной (личной и семейной) жизни, и их ограничения допускаются только в случаях, прямо установленных законом; никто не вправе собирать, хранить, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия, кроме случаев, предусмотренных законом;

 Статья 15 УПК РФ установила следующее содержание принципа «состязательности сторон»:

- уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности;

- функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо;

- суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или стороне защиты;

- стороны обвинения и защиты равны перед судом.

Предусмотренный ст. 23 УПК РК принцип «осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон», содержит такие же нормы, однако распространяет их не только на состязательность сторон, но и на их равноправие, а также дополнительно содержит нормы о том, что:

- органы уголовного преследования, а при производстве в суде – государственные и частные обвинители обязаны доказывать виновность лица в совершении уголовного правонарушения и опровергать его доводы в свою защиту;

- защитники обязаны использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и оправданного;

- суды, сохраняя объективность и беспристрастность, обязаны создавать необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав;

- стороны равноправны, т. е. наделены согласно Конституции РК и УПК РК равными возможностями отстаивать свою позицию;

- суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой стороне.

 Содержание принципа «обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту» имеет следующие существенные различия:

- ст. 16 УПК РФ обязывает суд, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять подозреваемому, обвиняемому их права на защиту и обеспечивать им возможность защищаться всеми, не запрещёнными УПК РФ способами и средствами, а ст. 26 УПК РК обязывает их к тому же, а также принимать меры к охране личных и имущественных прав подозреваемого, обвиняемого;

- в ст. 16 УПК РФ нет запрета на понуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показаний, представлению органам расследования каких-либо материалов, оказанию им какого — либо содействия, а в ст. 26 УПК РК такие запреты есть.

 V. Различия в закреплении правоприменительного значения принципов

 В УПК РФ нет нормы, определяющей правоприменительное значение принципов уголовного судопроизводства, а в УПК РК – она есть. Часть 2 ст. 9 УПК РК прямо указывает на то, что нарушение принципов уголовного процесса в зависимости от его характера и существенности влечёт:

- признание процессуального действия или решения, незаконным;

- отмену вынесенных в ходе такого производства решений;

- признание собранных при этом материалов, не имеющими силы доказательств;

- признание состоявшегося производства по делу, недействительным.

Поскольку в УПК РФ такой нормы нет, закреплённые в нём принципы уголовного судопроизводства в реальной правоприменительной практике часто нарушаются, потому что их такое законодательное закрепление имеет чисто декларативный характер.

 VI. Некоторые субъективные выводы

 В России, Конституция РФ является опосредованным (не прямым) источником, определяющим порядок осуществления уголовного судопроизводства, а в Казахстане, Конституция РК непосредственно, напрямую определяет такой порядок.

 УПК РФ не содержит норм, предусматривающих какое-то участие федеральных конституционных законов в определении порядка осуществления уголовного процесса, а согласно УПК РК, конституционные законы Республики являются прямыми источниками, определяющими порядок осуществления уголовного судопроизводства.

В УПК РК прямо предусмотрено участие иных законов РК в определении порядка осуществления уголовного судопроизводства, а в УПК РФ такое участие федеральных законов РФ не предусмотрено.

 В Казахстане участие иных законов РК в определении порядка осуществления уголовного судопроизводства устанавливается специальным Перечнем нормативных правовых актов, принятие которых необходимо в целях реализации УПК РК, утверждаемым распоряжением Премьер — Министра РК, а в России такой или подобной регламентации нет вообще. Практическое значение такой регламентации состоит в том, что при расследовании любого уголовного дела казахстанский следователь всегда обязан соблюдать требования законов РК, включённых в вышеуказанный перечень, например, об адвокатской, экспертной деятельности, о бухгалтерском учёте и других, а российский – не обязан.

 В УПК РК прямо закреплена обязанность судей, прокуроров, следователей и дознавателей точно соблюдать Конституцию РК при производстве по уголовному делу, а в УПК РФ, такая обязанность возложена только на судей.

В содержание принципа законности, установленного УПК РК входит и запрет судам    применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закреплённые Конституцией РК права и свободы человека и гражданина, а в содержании принципа законности, предусмотренного УПК РФ, такого запрета не имеется.

Если закреплённые в УПК РФ принципы направлены на почти полное доминирование в российском уголовном процессе так называемого «обвинительного уклона», то содержащиеся в УПК РК принципы, направлены на преодоление этого уклона в казахстанском уголовном судопроизводстве и реальную реализацию в нём подлинной состязательности и равноправия сторон.

 Поскольку закрепить современные и прогрессивные основополагающие начала уголовного судопроизводства невозможно путём внесения отдельных изменений и дополнений в действующий УПК РФ, представляется целесообразным разработать и принять внятную Концепцию правовой политики РФ и новый УПК РФ.



[1]. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001г. № 174-ФЗ (в ред. от 13.07.2015г. № 265-ФЗ).

[2]. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 04.07.2015г. № 231-V (с изменениями и дополнениями на 13.11.2015г.).

[3]. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993г. (поправками от 21.07.2014г. № 11-ФКЗ).

[4].Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия (с изменениями, внесёнными постановлениями Пленумов от 06.02.2007г. №5 и от 16.04.2013г. № 9).

[5]. Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995г. (с изменениями и дополнениями от 02.02.2011г.)

Выступления (видео)

Круглый стол в Дипломатической Академии МИД РФ на тему «Совершенствование работы с российскими соотечественниками за рубежом: право и информация». Организаторами мероприятия выступили Фонд поддержки и защиты прав соотечественников, проживающих за рубежом, и Институт Русского зарубежья.

Мое выступление начинается с 16:50.

 

Об уголовной и административной ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвокатов в Республике Казахстан

Опубликовано: Адвокатская практика. № 3. 2016.С.59
АвторСергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье изложены обстоятельства и особенности введения в Казахстане в 1997-2001 годах уголовной и административной ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц, защищающих права граждан в уголовном судопроизводстве и оказывающих юридическую помощь физическим и юридическим лицам, обращено внимание на наличие прямой связи между установлением этой ответственности и сокращением случаев незаконных вмешательств представителей правоохранительных органов Республики Казахстан в адвокатскую деятельность.

Ключевые слова: Республики Казахстан, адвокатская деятельность, воспрепятствование адвокатской деятельности, ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвоката.

После развала СССР, Казахстан, как и другие бывшие советские республики, ставшие суверенными государствами, вынужден был создавать собственное национальное законодательство.

12 декабря 1994г. постановлением Президента Республики Казахстан (далее-РК) № 1569 была утверждена Государственная программа правовых реформ РК, во вступительной части которой были провозглашены приоритеты прав и свобод человека, решимость создания демократического общества и правового государства. В программе было указано о том, что реализация вышеуказанных целей, «требует очищения юридической системы от унаследованных пороков советского тоталитаризма, прикрывавшего идеологическими и политическим лозунгами огосударствлённый и репрессивный характер социалистического права, судов и правоохранительных органов».

В целях эффективного функционирования судебной системы, этой программой было предусмотрено создание в РК сильной и квалифицированной адвокатуры, в которой бы нашли своё отражение: многообразие независимых, самоуправляемых организационных форм адвокатской деятельности, обязательное её лицензирование, гарантии эффективной защиты и представительства, невмешательство в адвокатскую деятельность по защите граждан и оказанию иной юридической помощи, право на получение профессиональной юридической помощи и защиты на любой стадии судопроизводства, а также в любых государственных и негосударственных органах, организациях и учреждениях, льготное налогообложение адвокатских образований и др.

16 июля 1997г. в рамках реализации этой государственной программы, был принят первый Уголовный кодекс независимого Казахстана (далее — УК РК), в котором и была предусмотрена уголовная ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов.

Первоначально, ст. 365 УК РК имела одну часть и предусматривала ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите граждан в уголовном процессе, а равно оказанию гражданам и организациям юридической помощи либо иное нарушение самостоятельности и независимости такой деятельности, если эти деяния причинили существенный вред правам или законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства», однако впоследствии, а именно 11 декабря 2009г., была дополнена частью второй, предусматривающей ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвоката и иных лиц, «совершённое лицом с использованием своего служебного положения».

I. Особенности установления ответственности

Установление в то время в Казахстане предусмотренной законом ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвокатов, имело свои специфические особенности, которые заключались в следующих факторах:

1. Казахстан стал первым государством постсоветского пространства, которое в своём национальном законодательстве предусмотрело ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов;

2. Изначально, за воспрепятствование законной деятельности адвокатов, была введена не дисциплинарная или административная ответственность, а уголовная, что само по себе быстро «привело в чувства» многих представителей правоохранительных органов и судебной власти, которые ранее беспардонно, безнаказанно, противоправно и реально вторгались в адвокатскую деятельность, а после установления такой ответственности, почти полностью прекратили такую практику, во всяком случае, она стала, скорее всего. исключением, чем правилом их поведения;

3. Уголовная ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов была установлена при отсутствии тогда в РК закона, регламентирующего эту самую адвокатскую деятельность. Закон «Об адвокатской деятельности», в котором содержался запрет на вмешательство в законную адвокатскую деятельность и препятствование ей, был принят только 05 декабря 1997г., то есть по прошествии почти 5 месяцев после введения этой ответственности;

4. Административная ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов в РК была ведена только 30 января 2001г., то есть спустя более 3 лет после введения уголовной ответственности;

5. В июле 2014 года были приняты новые: УК РК и Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее — КРК об АП), вступившие в действие с 01 января 2015г., в которых были сохранены нормы об ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвокатов, которые содержались в прежних кодексах.

В Казахстане, как и России, установлен запрет на вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, однако, в отличие от российского законодательства, в казахстанском — данный запрет подкреплён конкретными нормами, предусматривающими наказания за его нарушение.

Согласно п.10 ст. 17 Закона РК «Об адвокатской деятельности» лица, допустившие незаконное вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствующие осуществлению такой деятельности, привлекаются к ответственности в соответствии с законом.

II. Уголовная ответственность

В главе 17 «Уголовные правонарушения против правосудия и порядка исполнения наказаний» действующего УК РК содержится ст. 435 «Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам», состоящая из двух статей.

Частью первой этой статьи предусмотрена ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном процессе, а равно оказанию физическим и юридическим лицам юридической помощи либо иное нарушение самостоятельности и независимости такой деятельности, если эти деяния причинили существенный вред правам, свободам или законным интересам человека и гражданина, правам или законным интересам юридических лиц, охраняемым законом интересам общества или государства….».

Часть вторая данной статьи предусматривает ответственность за вышеуказанные действия, совершённые лицом с использованием своего служебного положения.

По первой части предусмотрено наказание в виде штрафа в размере до 1000 месячных расчетных показателей (далее – МРП) либо исправительных работ в том же размере, либо ограничения свободы на срок до 2 лет, либо лишения свободы на тот же срок, а по второй части — штрафа в размере до 2000 МРП либо исправительных работ в том же размере, либо ограничения свободы на срок до 3 лет, либо лишениям свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового.

На основании ст. 11 Закона РК «О Республиканском бюджете на 2016-2018 годы», с 01.01.2016г. МРП составляет 2121 тенге. Следовательно, 1000 МРП равна 2 121 000 тенге, а 2000 МРП- 4 242 000 тенге. С учётом стоимости на дату написания статьи (08.01.2016г.) одного рубля равной 4,76 тенге, суммы штрафов, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст. 435 УК РК, в пересчёте на российскую валюту, составляют соответственно 445 000 рублей и 980 000 рублей.

По размещению ст. 435 в структуре УК РК можно обоснованно судить о том, что казахстанский законодатель рассматривает адвокатскую деятельность как неотъемлемую часть правосудия, а само уголовное правонарушение – посягательством против правосудия, что абсолютно верно, логично и может послужить хорошим примером для российских законодателей.

Объектами противоправных посягательств являются:
1) законная деятельность адвокатов и иных лиц, защищающих права, свободы и законные интересы человека и гражданина в уголовном процессе;
2) законная деятельность адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь физическим или юридическим лицам.

Объективная сторона характеризуется совершением следующих действий:
1) созданием препятствий в осуществлении адвокатами и другими лицами своей законной деятельности по защите прав, свобод и законных интересов гражданина и человека в уголовном процессе;
2) созданием препятствий в осуществлении адвокатами и другими лицами своей законной деятельности по оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам;
3) допущения иных нарушений самостоятельности и независимости при осуществлении своей законной, вышеуказанной деятельности.

Состав данного уголовного правонарушения является материальным, то есть для наступления уголовной ответственности, обязательно требуется причинение существенного вреда правам, свободам и законным интересам человека и гражданина, правам или законным интересам юридических лиц, охраняемым законом интересам общества или государства. Согласно п.14 ст. 3 УК РК, существенным вредом являются следующие последствия в случаях, когда они не указаны в качестве признака состава уголовного правонарушения, предусмотренного УК РК:
• нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина;
• прав и законных интересов организаций;
• охраняемых законом интересов общества и государства;
• причинение значительного ущерба;
• возникновение трудной жизненной ситуации у потерпевшего лица;
• нарушение нормальной работы организаций или государственных органов;
• срыв важных воинских мероприятий либо кратковременное снижение уровня боевой готовности и боеспособности воинских частей и подразделений;
• несвоевременное обнаружение или отражение нападения вооруженных групп или отдельных вооруженных лиц, сухопутной, воздушной или морской боевой техники;
• допущение беспрепятственного незаконного перехода через Государственную границу РК лиц и транспортных средств;
• перемещения контрабандных грузов;
• попустительство действиям, наносящим ущерб пограничным сооружениям, техническим средствам охраны границы;
• иные последствия, свидетельствующие о существенности причиненного вреда.

Субъективная сторона данного состава уголовного правонарушения характеризуется только прямом умысле. Виновное лицо осознает, что препятствует законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите граж¬дан в уголовном процессе, оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам или допускает иное нарушение са¬мостоятельности и независимости такой их деятельности, и жела¬ет этого.

Субъектом этого уголовного правонарушения является вменяемое лицо, достигшие 16-летнего возраста.

Квалифицирующим составом указанного уголовного правонарушения являются действия, предусмотренные ч.1 ст. 435 УК РК, совершённые лицом с использованием своего служебного положения.

В соответствии с ч. 4-2 ст. 187 УПК РК, по делам об уголовных правонарушениях, предусмотренных ст. 435 УК РК, предварительное следствие производится органами внутренних дел, антикоррупционной службой или службой экономических расследований, начавшими досудебное расследование.

III. Административная ответственность

30 января 2001г. был принят КРК об АП, в котором также была предусмотрена ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвоката. Несмотря на то, что в ст. 523 КРК об АП было указано о воспрепятствовании законной деятельности только адвоката, диспозиция статьи содержала норму о воспрепятствовании осуществлению законной деятельности адвоката и «коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторе». Данный кодекс действовал до 01 января 2001г., после чего утратил силу в связи с принятием 05 июля 2014г. нового КРК об АП. Норма ст. 523 прежнего кодекса в неизменном виде «перекочевала» в ст. 668 нового КРК об АП.

Согласно ст. 668 действующего КРК об АП, воспрепятствование должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторе, выразившееся в непредставлении либо отказе от представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния, — влечёт штраф в размере 20 МРП.

Характерными особенностями законодательной конструкции данной статьи КРК об АП являются следующие:

1) субъектом правонарушения может быть только должностное лицо;

2) наказуемым является воспрепятствование законной деятельности не только адвокату, но и всем адвокатским образованиям, действующим в РК (коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторе);

3) установленными законодательством сроками являются;
• общий срок – не позднее 10 рабочих дней и 10 суток (п.9. ст.17 Закона «Об адвокатской деятельности», п.1 ч.3 ст. 122 УПК РК);
• специальный срок – в течение 2-х суток, при рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей (п.1 ч.3 ст. 122 УПК РК);

4) Привлечение к административной ответственности по этой статье КРК об АП возможно только в случаях, если осуществлённое воспрепятствование, не содержит признаков уголовно наказуемого деяния.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 668 КРК об АП, рассматривают судьи специализированных районных и приравненных к ним судов.

IV. Влияние установленной ответственности на осуществление законной адвокатской деятельности

Установление указанной ответственности имело и сейчас имеет огромное позитивное и превентивное (предупредительно — профилактическое) значение, которое реально выразилось в следующем:

1) значительно сократилось количество случаев незаконных вмешательств представителей правоохранительных органов и судебной власти в законную адвокатскую деятельность, они уже не носят как прежде повсеместный и массовый характер;

2) адвокаты и иные лица, осуществляющие законную деятельность по защите прав, свобод и законных интересов граждан в уголовном судопроизводстве РК и оказывающие юридическую помощь физическим и юридическим лицам, получили реальные средства и инструменты защиты своей деятельности от возможных и незаконных вмешательств;

3) в совокупности с другими, введёнными в уголовно-процессуальное законодательство РК гарантиями независимости адвокатов, установление такой ответственности, почти полностью устранило условия, способствующие возникновению и деятельности в стране «карманных адвокатов», потому что правоохранительные органы и суды законодательно лишены какой-либо возможности участия в приглашении и назначении конкретного адвоката в качестве защитника, а нарушение этого запрета – есть основание привлечения к уголовной ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвоката;

4) введение такой ответственности сделало невозможным само осуществление незаконной практики «двойной защиты», которая сегодня имеет самое широкое распространение в деятельности российских судов и органов расследования. По казахстанскому законодательству такая практика является воспрепятствованием законной деятельности адвокатов, влекущая уголовную ответственность;

5) несомненно, что установление этой ответственности, значительно повысило уровень и качество защиты прав граждан и оказания им юридической помощи, а значит и качество, законность и справедливость казахстанского правосудия.

Принимая во внимание тот характер вмешательств в законную адвокатскую деятельность, которые в настоящее время незаконно осуществляются представителями российских правоохранительных органов и судебной власти, настоятельно требует введения в России такой же ответственности.

О различных гарантиях соблюдения прав и свобод граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в России и в Казахстане

Опубликовано: Гражданин и право. № 4. 2016.
АвторСергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье изложены результаты произведённых сравнительных исследований норм законов Российской Федерации и Республики Казахстан «Об оперативно – розыскной деятельности», регламентирующих гарантии соблюдения прав и свобод граждан при осуществлении правоохранительными органами оперативно-розыскной деятельности. Автор приводит детальный перечень различий законодательного регулирования этих гарантий и делает вывод о том, что казахстанский закон представляет своим гражданам значительно большие гарантии соблюдения их прав и свобод, чем закон РФ.

Ключевые слова: законодательство России и Казахстана, оперативно-розыскная деятельность, общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия, соблюдение прав человека и гражданина при осуществлении ОРД и проведении ОРМ.

В Российской Федерации (далее — РФ) и в Республике Казахстан (далее — РК), осуществление оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) регламентируется специальными законами: Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ) и Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее — Закон РК от 15.09.1994г. № 154-XIII).

Первоначально, эти законы между собой почти ничем не различались, однако после утверждения 24 августа 2009 г. Президентом РК «Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» они стали терять своё сходство.

Такая тенденция была обусловлена тем, что Концепцией предусматривалось принятие конкретных мер, направленных на гуманизацию всех отраслей национального законодательства и правоприменительной практики. В частности, п. 2.9 Концепции обязал все правоохранительные органы и силовые структуры РК неукоснительно соблюдать законность, права и свободы граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и предусмотрел меры усиления системы гарантий прав и свобод граждан, обеспечения неприкосновенности частной жизни и «ответственности за незаконное использование средств и методов оперативно-розыскной деятельности» [1].

После этого, в Закон РК от 15.09.1994г. № 154-XIII в период с 07.12.2009г. по 07.11.2014г., одиннадцатью законами было внесено множество изменений и дополнений, обязывающих уполномоченные органы строго и точно соблюдать при проведении ОРД требования Конституции РК, нормы иных законов, права и свободы граждан, а также значительно усиливших контрольно-надзорные функции государства за ОРД.

Поскольку в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ в период с 8.12.2010г. по 29.06.2015г., также одиннадцатью законами были внесены изменения и дополнения, никак не связанные с теми, которые вносились в казахстанский закон, эти законы стали отличаться друг от друга. Данные различия стали наиболее заметны в следующих вопросах законодательного регулирования.

I. В закреплении прямого действия Конституции в определении понятия ОРД

Согласно установленной в России и в Казахстане иерархии законодательных актов, Конституции этих государств обладают высшей юридической силой и прямым действием на всех их территориях. Конституция РФ и Конституция РК составляют правовую основу осуществления ОРД в этих государствах.

Вместе с тем, необходимость соблюдения требований Конституции страны при осуществлении ОРД по-разному регламентирована в определениях понятия оперативно-розыскной деятельности, содержащихся в вышеуказанных законах.

Согласно ст.1 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, ОРД – это «вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом…» [2].

Согласно ст. 1 Закона РК от 15.09.1994г. № 154 – XIII, ОРД – это «научно обоснованная система гласных и негласных оперативно-розыскных, организационных и управленческих мероприятий, осуществляемых в соответствии с Конституцией РК, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами РК органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность…» [3].

Таким образом, в РФ ОРД осуществляется уполномоченными органами в пределах их полномочий, установленных только специальным законом, а в РК — она осуществляется в соответствии с требованиями Конституции РК, специального закона и иных нормативных правовых актов РК, что несомненно создаёт большие условия и гарантии соблюдения уполномоченными на её проведение органами конституционных прав и свобод человека и гражданина.

В целях практической реализации конституционного положения о высшей юридической силе Конституции РФ, её прямом действии и применении на всей территории РФ, представляется правильным и целесообразным включение в определение понятия оперативно-розыскной деятельности, содержащегося в ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1195г. № 144-ФЗ, нормы о том, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется в соответствии с требованиями Конституции РФ, федеральных конституционных законов и иных федеральных законов.

II. В закреплённой приоритетности задач ОРД

В соответствии с указанными определениями понятия ОРД, в РФ и в РК она осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав, свобод, законных интересов человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Поскольку указанная приоритетность закреплённых в законах целей установлена в самом определении понятия ОРД, логичным было бы считать её наличие и в других нормах закона, особенно в нормах, устанавливающих приоритетность задач ОРД.

В связи с этим, вполне логичным является закрепление в ст. 2 Закона РК от 15.09.1994г. № 154 – XIII, в качестве первой задачи – защиту жизни, здоровья, прав, свобод, законных интересов человека и гражданина, собственности от преступных посягательств, в качестве второй задачи — содействие в обеспечении безопасности общества и государства, укреплении его экономического потенциала и обороноспособности и в качестве третьей — выявление, предупреждение и пресечение преступлений.

Для российских же органов, уполномоченных осуществлять ОРД, защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности по закону вообще не является задачей ОРД , поскольку в ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ установлен следующий, исчерпывающий перечень таких задач:
• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
• розыск скрывшихся от органов дознания, следствия и суда лиц, уклоняющихся от уголовного наказания и без вести пропавших лиц;
• добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ;
• установление имущества, подлежащего конфискации;

Понятно, что такое законодательное установление задач осуществления ОРД, никак не способствует соблюдению сотрудниками правоохранительных органов конституционных и процессуальных прав, свобод и законных интересов граждан РФ.

Кроме того, одной из задач ОРД в РК является поддержание в местах лишения свободы режима, установленного уголовно — исполнительным законодательством, что несомненно способствует соблюдению прав и законных интересов лиц, отбывающих там наказания.

С учетом изложенного, предлагаю ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1195г. № 144-ФЗ, дополнить нормами о приоритетности следующих задач ОРД: защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, собственности от преступных посягательств; обеспечения безопасности общества и государства, и укрепление его экономического потенциала и обороноспособности.

Необходимость включения указанных норм в закон может быть актуальной мерой логичного реагирования на исправление незаконной практики работы следственных органов по расследованию в 2014 году уголовных дел о преступлениях экономической направленности, возбужденных в отношении предпринимателей, о которой упоминалось в прошлогоднем Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ. Полагаю, что наличие в законе этих норм, позволит исключить или существенно снизить практику незаконных уголовных преследований субъектов предпринимательской деятельности посредством проведения в отношении них сомнительных или незаконных ОРМ.

Надеюсь на то, что представители органов, уполномоченных на проведение ОРД и следственных органов, наконец-то поймут, что указанная Президентом РФ незаконная практика их деятельности по уголовным преследованиям предпринимателей, имеет самые серьёзные для страны негативные последствия и реально способствует понижению экономического потенциала российского государства, что в дальнейшем терпимым быть не может.

III. В установлении порядка издания нормативных правовых актов, определяющих организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий

Органы РК, уполномоченные осуществлять ОРД, вправе издавать нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно- розыскных мероприятий (далее — ОРМ), только после их согласования с высшим должностным лицом, надзирающим за соблюдением в стране законности, прав и свобод человека и гражданина — Генеральным прокурором РК.

Органы РФ, уполномоченные осуществлять ОРД, могли ранее издавать такие нормативные правовые акты самостоятельно, без всякого согласования с кем бы то ни было, однако 29 июня 2015г. ст. 4 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ была дополнена ч. 3, обязывающей органы внутренних дел, таможенные органы, Федеральную службу исполнения наказаний, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ издание ведомственных нормативных правовых актов, определяющих организацию и тактику проведения ОРМ, «согласовывать с Федеральной службой безопасности РФ» [4].

Незаконность этой законодательной конструкции абсолютно очевидна, потому что Федеральная служба безопасности РФ не является органом, имеющим надзорные функции за соблюдением законности, прав и свобод граждан.

С учётом вышеизложенного, правильным и логичным представляется передача этой функции от Федеральной службы безопасности РФ в Генеральную прокуратуру РФ.

IV. В установлении оснований для проведения ОРМ

Одним из оснований для проведения в РФ уполномоченным органом ОРМ являются ставшие известные им сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, о лицах их подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ; о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания; о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.10 Закона РК от 15.09.1994г. № 154-XIII, казахстанские органы, уполномоченные на осуществление ОРД, вправе делать то же самое, только в том случае, если эта информация поступила к ним от кого-то.

Практическое значение нормы, содержащейся в Законе РК, состоит в том, что она почти полностью устраняет условия для возможного произвола и злоупотреблений со стороны органов, уполномоченных на проведение ОРД.

Внесение такой или похожей нормы в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, будет способствовать реальному повышению уровня защищённости прав, свобод и законных интересов российских граждан.

V. В классификации и санкционировании проведения ОРМ

В Законе РК от 15.09.1994г. № 154-XIII все ОРМ подразделены на 2 группы: общие и специальные. К специальным отнесены те, которые могут причинить существенный вред правам, свободам и законным интересам человека и гражданина, а именно:
1) контроль почтово-телеграфных отправлений;
2) оперативный поиск на сетях связи;
3) негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств;
4) прослушивание и запись переговоров, производящихся по телефонам и другим переговорным устройствам;
5) получение сведений о произведенных телефонных переговорах;
6) снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств;
6) оперативное проникновение.

Такие ОРМ могут проводиться только с санкции прокурора, а при её неполучении, они должны быть немедленно прекращены.

В Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ такой классификации ОРМ не имеется, в нём лишь содержится норма о том, что проведение ОРМ, которыми могут быть ограничены конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения.

Понятно, что такая абстрактная законодательная урегулированность проведения ОРМ, способных существенно ограничивать конституционные права граждан, является благоприятной средой для их нарушений со стороны органов, осуществляющих ОРД.

Полагаю возможным и необходимым внесение в Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ изменений и дополнений, которыми были бы законодательно закреплены конкретные виды ОРМ, на проведение которых требовалось бы обязательное получение решения суда.

VI. В установлении ограничений для проведения ОРД

При осуществлении ОРД в РК запрещается:
• совершать действия, создающие реальную угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, кроме случаев крайней необходимости и необходимой обороны;
• использовать насилие, угрозы, шантаж и иные неправомерные действия ограничивающие права, свободы и законные интересы граждан и должностных лиц;
• фальсифицировать оперативно-розыскные материалы, а равно использовать заведомо недостоверные либо ложные сведения.
В Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ таких ограничений и запретов не имеется, за исключением запрета на фальсификацию результатов ОРД.

VII. В регламентации контроля за осуществлением ОРД

Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ установлен двухуровневый контроль за осуществлением ОРД:
1) контроль Президента РФ, Федерального Собрания РФ и Правительства РФ, в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами;
2) ведомственный контроль руководителей органов, осуществляющих ОРД, несущих персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении ОРМ.
Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII предусмотрен только ведомственный контроль, который осуществляется на двух уровнях:
1) контроль руководителей органов, осуществляющих ОРД за соблюдением законности, организацией, тактикой, методами и средствами, а также мерами обеспечения конспирации и конфиденциальности этой деятельности;
2) контроль вышестоящих ведомственных органов за осуществлением ОРД подчинёнными им органами.

VIII. В регламентации прокурорского надзора за ОРД

В РФ и РК надзор за соблюдением законности при осуществлении ОРД возложен на Генеральных прокуроров и подчинённых им прокуроров. При этом, российские прокуроры имеют следующие полномочия, прямо предусмотренные Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ:
1) получать от руководителей органов, осуществляющих ОРД, оперативно-служебные документы, включая дела оперативного учёта, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, учётно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения ОРМ;
2) получать сведения о лицах, внедрённых в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках, о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, только с письменного согласия этих лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности;
3) неисполнение законных требований прокурора, влечёт за собой установленную законом ответственность;
4) прокуроры обязаны обеспечивать защиту сведений, содержащихся в представленных документах и материалах.

Казахстанские прокуроры, при выполнении своих надзорных функций за ОРД, наделены значительно большими полномочиями, чем их российские коллеги. В частности, они имеют право:
1) давать органам, осуществляющим ОРД конкретные письменные указания по вопросам соблюдения законности, которые для них являются обязательными для исполнения;
2) получать дела оперативного учета, материалы, документы и другие необходимые сведения о ходе ОРД, кроме сведений о личности конфиденциальных помощников и штатных негласных сотрудников;
3) проводить проверку законности осуществления специальных ОРМ, в т. ч. на сети связи;
4) прекращать своим постановлением ОРМ в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении ОРД;
5) рассматривать жалобы и заявления на действия и решения должностных лиц органов, осуществляющих ОРД;
6) опротестовывать противоречащие Конституции РК, законам и актам Президента РК, нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, издаваемые органами, осуществляющими ОРД;
7) инициировать в отношении сотрудников, допустивших противоправные действия при проведении ОРМ, досудебное расследование, дисциплинарное производство;
8) выносить другие акты прокурорского надзора по выявленным фактам нарушений при осуществлении надзора за законностью ОРД;
9) своим мотивированным постановлением освобождать незаконно задержанных лиц либо отменять незаконные постановления о задержании лиц;
10) при необходимости, требовать от руководителей органов, осуществляющих ОРД, проведения проверок в подчиненных им органах в целях устранения нарушений закона;
11) в случаях, установленных законом РК, давать санкции на проведение ОРМ;
12) привлекать специалистов органов прокуратуры и иных специалистов с использованием специальных технических средств для выявления нарушений законности со стороны органов, осуществляющих ОРД.

Кроме того, Генеральный прокурор РК в пределах своей компетенции вправе принимать нормативные правовые акты по вопросам применения норм законодательства РК об ОРД, обязательные для исполнения органами, осуществляющими ОРД.

Подробно приведённый перечень полномочий казахстанских прокуроров по надзору за осуществлением ОРД, наглядно демонстрирует недостаточность, а точнее, почти полное их отсутствие у российских прокуроров, что никак не способствует повышению уровня соблюдения законности и защищённости конституционных и процессуальных прав российских граждан при осуществлении правоохранительными органами ОРД. Предлагаю внести в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ изменения и дополнения, наделяющие российских прокуроров такими же полномочиями, которые представлены их казахстанским коллегам.

Проведённый сравнительный анализ гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД в РФ, и в РК наглядно свидетельствует о том, что Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно — розыскной деятельности» установлены такие гарантии соблюдения законности, а также защиты конституционных и процессуальных прав граждан, которые аналогичным Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, не предусмотрены.

Данный анализ убедительно указывает на то, что в РК придаётся большое значение своевременному, справедливому и компетентному законодательному регулирование вопросов обеспечения законности и соблюдения прав, свобод и законных интересов граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности Казахстан имеет реальные успехи и в этом уже заметно опережает Россию, его законодательство представляет своим гражданам значительно большие возможности и гарантии защищённости их прав, нежели российское законодательство. Надеюсь на то, что это отставание будет в ближайшее время ликвидировано совместными усилиями заинтересованных представителей юридического сообщества и российских законодателей.

Библиография

1. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утверждённая Указом Президента РК от 24.08.2009г. № 858 // http://www.kaz-emb.kg
2. Федеральный закон Российской Федерации от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (в ред. от 29.06.2015г. № 173-ФЗ) // http://base.consultant.ru
3. Закон Республики Казахстан от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями на 07.11.2014г.) // http://online.zakon.kz
4. Федеральный закон Российской Федерации от 29.06.2015г. № 170-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности // http://base.consultant.ru

[1] Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утверждённая Указом Президента Республики Казахстан от 24.08.2009г. № 858.
[2] Федеральный закон Российской Федерации от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 29.06.2015г. 173-ФЗ).
[3] Закон Республики Казахстан от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями на 07.11.2014г.).
[4] Федеральный закон от 29.06.2015г. № 170-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Охрана объектов промышленной собственности в законодательстве Республики Казахстан

Опубликовано: Патентный поверенный. № 1. 2016.С.59
АвторСергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье исследованы нормы международных договоров Республики Казахстан и современного национального законодательства в сфере охраны прав на объекты промышленной (интеллектуальной) собственности, обращено внимание на международно-правовой и межотраслевой характер юридической защиты указанных прав средствами гражданского, административного и уголовного законодательства РК, в том числе, рамках Евразийского экономического союза.

Читать далее

Об ответственности за вмешательство в адвокатскую деятельность и воспрепятствование законной деятельности адвоката

Опубликовано: Московский адвокат. № 1. 2016.С.23
АвторСергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье подробно изложены действия недобросовестных представителей правоохранительных органов, судов и адвокатов, послужившие причинами появления в российском уголовном судопроизводстве такого позорного явления как «карманные адвокаты», приведены конкретные способы осуществления правоохранительными органами и представителями судебной власти незаконных вмешательств в адвокатскую деятельность и воспрепятствования законной деятельности адвоката. Автором сделаны конкретные предложения о введении дисциплинарной, административной и уголовной ответственности за вмешательство в адвокатскую деятельность и воспрепятствование ей.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, «карманный адвокат», «двойная защита», гарантии независимости адвоката, неоправданное вмешательство в адвокатскую деятельность, воспрепятствование законной деятельности адвоката.

Читать далее