Опубликовано: Гражданин и право. № 4. 2016.
Автор: Сергей Фурлет, адвокат.

Аннотация: В статье изложены результаты произведённых сравнительных исследований норм законов Российской Федерации и Республики Казахстан «Об оперативно – розыскной деятельности», регламентирующих гарантии соблюдения прав и свобод граждан при осуществлении правоохранительными органами оперативно-розыскной деятельности. Автор приводит детальный перечень различий законодательного регулирования этих гарантий и делает вывод о том, что казахстанский закон представляет своим гражданам значительно большие гарантии соблюдения их прав и свобод, чем закон РФ.

Ключевые слова: законодательство России и Казахстана, оперативно-розыскная деятельность, общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия, соблюдение прав человека и гражданина при осуществлении ОРД и проведении ОРМ.

В Российской Федерации (далее — РФ) и в Республике Казахстан (далее — РК), осуществление оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) регламентируется специальными законами: Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ) и Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее — Закон РК от 15.09.1994г. № 154-XIII).

Первоначально, эти законы между собой почти ничем не различались, однако после утверждения 24 августа 2009 г. Президентом РК «Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» они стали терять своё сходство.

Такая тенденция была обусловлена тем, что Концепцией предусматривалось принятие конкретных мер, направленных на гуманизацию всех отраслей национального законодательства и правоприменительной практики. В частности, п. 2.9 Концепции обязал все правоохранительные органы и силовые структуры РК неукоснительно соблюдать законность, права и свободы граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и предусмотрел меры усиления системы гарантий прав и свобод граждан, обеспечения неприкосновенности частной жизни и «ответственности за незаконное использование средств и методов оперативно-розыскной деятельности» [1].

После этого, в Закон РК от 15.09.1994г. № 154-XIII в период с 07.12.2009г. по 07.11.2014г., одиннадцатью законами было внесено множество изменений и дополнений, обязывающих уполномоченные органы строго и точно соблюдать при проведении ОРД требования Конституции РК, нормы иных законов, права и свободы граждан, а также значительно усиливших контрольно-надзорные функции государства за ОРД.

Поскольку в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ в период с 8.12.2010г. по 29.06.2015г., также одиннадцатью законами были внесены изменения и дополнения, никак не связанные с теми, которые вносились в казахстанский закон, эти законы стали отличаться друг от друга. Данные различия стали наиболее заметны в следующих вопросах законодательного регулирования.

I. В закреплении прямого действия Конституции в определении понятия ОРД

Согласно установленной в России и в Казахстане иерархии законодательных актов, Конституции этих государств обладают высшей юридической силой и прямым действием на всех их территориях. Конституция РФ и Конституция РК составляют правовую основу осуществления ОРД в этих государствах.

Вместе с тем, необходимость соблюдения требований Конституции страны при осуществлении ОРД по-разному регламентирована в определениях понятия оперативно-розыскной деятельности, содержащихся в вышеуказанных законах.

Согласно ст.1 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, ОРД – это «вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом…» [2].

Согласно ст. 1 Закона РК от 15.09.1994г. № 154 – XIII, ОРД – это «научно обоснованная система гласных и негласных оперативно-розыскных, организационных и управленческих мероприятий, осуществляемых в соответствии с Конституцией РК, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами РК органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность…» [3].

Таким образом, в РФ ОРД осуществляется уполномоченными органами в пределах их полномочий, установленных только специальным законом, а в РК — она осуществляется в соответствии с требованиями Конституции РК, специального закона и иных нормативных правовых актов РК, что несомненно создаёт большие условия и гарантии соблюдения уполномоченными на её проведение органами конституционных прав и свобод человека и гражданина.

В целях практической реализации конституционного положения о высшей юридической силе Конституции РФ, её прямом действии и применении на всей территории РФ, представляется правильным и целесообразным включение в определение понятия оперативно-розыскной деятельности, содержащегося в ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1195г. № 144-ФЗ, нормы о том, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется в соответствии с требованиями Конституции РФ, федеральных конституционных законов и иных федеральных законов.

II. В закреплённой приоритетности задач ОРД

В соответствии с указанными определениями понятия ОРД, в РФ и в РК она осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав, свобод, законных интересов человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Поскольку указанная приоритетность закреплённых в законах целей установлена в самом определении понятия ОРД, логичным было бы считать её наличие и в других нормах закона, особенно в нормах, устанавливающих приоритетность задач ОРД.

В связи с этим, вполне логичным является закрепление в ст. 2 Закона РК от 15.09.1994г. № 154 – XIII, в качестве первой задачи – защиту жизни, здоровья, прав, свобод, законных интересов человека и гражданина, собственности от преступных посягательств, в качестве второй задачи — содействие в обеспечении безопасности общества и государства, укреплении его экономического потенциала и обороноспособности и в качестве третьей — выявление, предупреждение и пресечение преступлений.

Для российских же органов, уполномоченных осуществлять ОРД, защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности по закону вообще не является задачей ОРД , поскольку в ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ установлен следующий, исчерпывающий перечень таких задач:
• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
• розыск скрывшихся от органов дознания, следствия и суда лиц, уклоняющихся от уголовного наказания и без вести пропавших лиц;
• добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ;
• установление имущества, подлежащего конфискации;

Понятно, что такое законодательное установление задач осуществления ОРД, никак не способствует соблюдению сотрудниками правоохранительных органов конституционных и процессуальных прав, свобод и законных интересов граждан РФ.

Кроме того, одной из задач ОРД в РК является поддержание в местах лишения свободы режима, установленного уголовно — исполнительным законодательством, что несомненно способствует соблюдению прав и законных интересов лиц, отбывающих там наказания.

С учетом изложенного, предлагаю ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1195г. № 144-ФЗ, дополнить нормами о приоритетности следующих задач ОРД: защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, собственности от преступных посягательств; обеспечения безопасности общества и государства, и укрепление его экономического потенциала и обороноспособности.

Необходимость включения указанных норм в закон может быть актуальной мерой логичного реагирования на исправление незаконной практики работы следственных органов по расследованию в 2014 году уголовных дел о преступлениях экономической направленности, возбужденных в отношении предпринимателей, о которой упоминалось в прошлогоднем Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ. Полагаю, что наличие в законе этих норм, позволит исключить или существенно снизить практику незаконных уголовных преследований субъектов предпринимательской деятельности посредством проведения в отношении них сомнительных или незаконных ОРМ.

Надеюсь на то, что представители органов, уполномоченных на проведение ОРД и следственных органов, наконец-то поймут, что указанная Президентом РФ незаконная практика их деятельности по уголовным преследованиям предпринимателей, имеет самые серьёзные для страны негативные последствия и реально способствует понижению экономического потенциала российского государства, что в дальнейшем терпимым быть не может.

III. В установлении порядка издания нормативных правовых актов, определяющих организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий

Органы РК, уполномоченные осуществлять ОРД, вправе издавать нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно- розыскных мероприятий (далее — ОРМ), только после их согласования с высшим должностным лицом, надзирающим за соблюдением в стране законности, прав и свобод человека и гражданина — Генеральным прокурором РК.

Органы РФ, уполномоченные осуществлять ОРД, могли ранее издавать такие нормативные правовые акты самостоятельно, без всякого согласования с кем бы то ни было, однако 29 июня 2015г. ст. 4 Федерального закона РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ была дополнена ч. 3, обязывающей органы внутренних дел, таможенные органы, Федеральную службу исполнения наказаний, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ издание ведомственных нормативных правовых актов, определяющих организацию и тактику проведения ОРМ, «согласовывать с Федеральной службой безопасности РФ» [4].

Незаконность этой законодательной конструкции абсолютно очевидна, потому что Федеральная служба безопасности РФ не является органом, имеющим надзорные функции за соблюдением законности, прав и свобод граждан.

С учётом вышеизложенного, правильным и логичным представляется передача этой функции от Федеральной службы безопасности РФ в Генеральную прокуратуру РФ.

IV. В установлении оснований для проведения ОРМ

Одним из оснований для проведения в РФ уполномоченным органом ОРМ являются ставшие известные им сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, о лицах их подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ; о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания; о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.10 Закона РК от 15.09.1994г. № 154-XIII, казахстанские органы, уполномоченные на осуществление ОРД, вправе делать то же самое, только в том случае, если эта информация поступила к ним от кого-то.

Практическое значение нормы, содержащейся в Законе РК, состоит в том, что она почти полностью устраняет условия для возможного произвола и злоупотреблений со стороны органов, уполномоченных на проведение ОРД.

Внесение такой или похожей нормы в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, будет способствовать реальному повышению уровня защищённости прав, свобод и законных интересов российских граждан.

V. В классификации и санкционировании проведения ОРМ

В Законе РК от 15.09.1994г. № 154-XIII все ОРМ подразделены на 2 группы: общие и специальные. К специальным отнесены те, которые могут причинить существенный вред правам, свободам и законным интересам человека и гражданина, а именно:
1) контроль почтово-телеграфных отправлений;
2) оперативный поиск на сетях связи;
3) негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств;
4) прослушивание и запись переговоров, производящихся по телефонам и другим переговорным устройствам;
5) получение сведений о произведенных телефонных переговорах;
6) снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств;
6) оперативное проникновение.

Такие ОРМ могут проводиться только с санкции прокурора, а при её неполучении, они должны быть немедленно прекращены.

В Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ такой классификации ОРМ не имеется, в нём лишь содержится норма о том, что проведение ОРМ, которыми могут быть ограничены конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения.

Понятно, что такая абстрактная законодательная урегулированность проведения ОРМ, способных существенно ограничивать конституционные права граждан, является благоприятной средой для их нарушений со стороны органов, осуществляющих ОРД.

Полагаю возможным и необходимым внесение в Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ изменений и дополнений, которыми были бы законодательно закреплены конкретные виды ОРМ, на проведение которых требовалось бы обязательное получение решения суда.

VI. В установлении ограничений для проведения ОРД

При осуществлении ОРД в РК запрещается:
• совершать действия, создающие реальную угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, кроме случаев крайней необходимости и необходимой обороны;
• использовать насилие, угрозы, шантаж и иные неправомерные действия ограничивающие права, свободы и законные интересы граждан и должностных лиц;
• фальсифицировать оперативно-розыскные материалы, а равно использовать заведомо недостоверные либо ложные сведения.
В Федеральном законе РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ таких ограничений и запретов не имеется, за исключением запрета на фальсификацию результатов ОРД.

VII. В регламентации контроля за осуществлением ОРД

Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ установлен двухуровневый контроль за осуществлением ОРД:
1) контроль Президента РФ, Федерального Собрания РФ и Правительства РФ, в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами;
2) ведомственный контроль руководителей органов, осуществляющих ОРД, несущих персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении ОРМ.
Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII предусмотрен только ведомственный контроль, который осуществляется на двух уровнях:
1) контроль руководителей органов, осуществляющих ОРД за соблюдением законности, организацией, тактикой, методами и средствами, а также мерами обеспечения конспирации и конфиденциальности этой деятельности;
2) контроль вышестоящих ведомственных органов за осуществлением ОРД подчинёнными им органами.

VIII. В регламентации прокурорского надзора за ОРД

В РФ и РК надзор за соблюдением законности при осуществлении ОРД возложен на Генеральных прокуроров и подчинённых им прокуроров. При этом, российские прокуроры имеют следующие полномочия, прямо предусмотренные Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ:
1) получать от руководителей органов, осуществляющих ОРД, оперативно-служебные документы, включая дела оперативного учёта, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, учётно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения ОРМ;
2) получать сведения о лицах, внедрённых в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках, о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, только с письменного согласия этих лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности;
3) неисполнение законных требований прокурора, влечёт за собой установленную законом ответственность;
4) прокуроры обязаны обеспечивать защиту сведений, содержащихся в представленных документах и материалах.

Казахстанские прокуроры, при выполнении своих надзорных функций за ОРД, наделены значительно большими полномочиями, чем их российские коллеги. В частности, они имеют право:
1) давать органам, осуществляющим ОРД конкретные письменные указания по вопросам соблюдения законности, которые для них являются обязательными для исполнения;
2) получать дела оперативного учета, материалы, документы и другие необходимые сведения о ходе ОРД, кроме сведений о личности конфиденциальных помощников и штатных негласных сотрудников;
3) проводить проверку законности осуществления специальных ОРМ, в т. ч. на сети связи;
4) прекращать своим постановлением ОРМ в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении ОРД;
5) рассматривать жалобы и заявления на действия и решения должностных лиц органов, осуществляющих ОРД;
6) опротестовывать противоречащие Конституции РК, законам и актам Президента РК, нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, издаваемые органами, осуществляющими ОРД;
7) инициировать в отношении сотрудников, допустивших противоправные действия при проведении ОРМ, досудебное расследование, дисциплинарное производство;
8) выносить другие акты прокурорского надзора по выявленным фактам нарушений при осуществлении надзора за законностью ОРД;
9) своим мотивированным постановлением освобождать незаконно задержанных лиц либо отменять незаконные постановления о задержании лиц;
10) при необходимости, требовать от руководителей органов, осуществляющих ОРД, проведения проверок в подчиненных им органах в целях устранения нарушений закона;
11) в случаях, установленных законом РК, давать санкции на проведение ОРМ;
12) привлекать специалистов органов прокуратуры и иных специалистов с использованием специальных технических средств для выявления нарушений законности со стороны органов, осуществляющих ОРД.

Кроме того, Генеральный прокурор РК в пределах своей компетенции вправе принимать нормативные правовые акты по вопросам применения норм законодательства РК об ОРД, обязательные для исполнения органами, осуществляющими ОРД.

Подробно приведённый перечень полномочий казахстанских прокуроров по надзору за осуществлением ОРД, наглядно демонстрирует недостаточность, а точнее, почти полное их отсутствие у российских прокуроров, что никак не способствует повышению уровня соблюдения законности и защищённости конституционных и процессуальных прав российских граждан при осуществлении правоохранительными органами ОРД. Предлагаю внести в Федеральный закон РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ изменения и дополнения, наделяющие российских прокуроров такими же полномочиями, которые представлены их казахстанским коллегам.

Проведённый сравнительный анализ гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД в РФ, и в РК наглядно свидетельствует о том, что Законом РК от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно — розыскной деятельности» установлены такие гарантии соблюдения законности, а также защиты конституционных и процессуальных прав граждан, которые аналогичным Федеральным законом РФ от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, не предусмотрены.

Данный анализ убедительно указывает на то, что в РК придаётся большое значение своевременному, справедливому и компетентному законодательному регулирование вопросов обеспечения законности и соблюдения прав, свобод и законных интересов граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности Казахстан имеет реальные успехи и в этом уже заметно опережает Россию, его законодательство представляет своим гражданам значительно большие возможности и гарантии защищённости их прав, нежели российское законодательство. Надеюсь на то, что это отставание будет в ближайшее время ликвидировано совместными усилиями заинтересованных представителей юридического сообщества и российских законодателей.

Библиография

1. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утверждённая Указом Президента РК от 24.08.2009г. № 858 // http://www.kaz-emb.kg
2. Федеральный закон Российской Федерации от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (в ред. от 29.06.2015г. № 173-ФЗ) // http://base.consultant.ru
3. Закон Республики Казахстан от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями на 07.11.2014г.) // http://online.zakon.kz
4. Федеральный закон Российской Федерации от 29.06.2015г. № 170-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности // http://base.consultant.ru

[1] Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утверждённая Указом Президента Республики Казахстан от 24.08.2009г. № 858.
[2] Федеральный закон Российской Федерации от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 29.06.2015г. 173-ФЗ).
[3] Закон Республики Казахстан от 15.09.1994г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями на 07.11.2014г.).
[4] Федеральный закон от 29.06.2015г. № 170-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

by