Опубликовано: Адвокат. № 2. 2016.С.93
Автор: Сергей Фурлет, адвокат.

[download id=»541″]

Аннотация. В статье С.П. Фурлета изложен сравнительный анализ профессиональных и процессуальных прав российских и казахстанских адвокатов и установленных законодательством Российской Федерации и Республики Казахстан гарантий адвокатской деятельности. Автор отмечает реальную направленность законодательства Казахстана на практическое преодоление «обвинительного уклона» в уголовном судопроизводстве и создание благоприятных условий для подлинной реализации принципа состязательности и равноправия сторон.

Ключевые слова: гарантии адвокатской деятельности; ответственность за воспрепятствование адвокатской деятельности; права адвокатов.

В Российской Федерации и Республике Казахстан адвокатура призвана содействовать защите прав и свобод человека и гражданина и получению ими квалифицированной юридической помощи. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. В РК она является лицензируемой, а РФ нет, при том, что процедуры получения статуса адвоката являются почти аналогичными.

Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», российская адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов. Статья 3 Закона РК «Об адвокатской деятельности», закрепила следующие принципы организации и деятельности адвокатуры: независимость адвокатов при осуществлении своей деятельности; осуществление адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещёнными законодательством; недопустимость вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами; соблюдение норм профессионального поведения и сохранения адвокатской тайны .

Профессиональные права адвокатов РФ и РК урегулированы нормами специальных законов об адвокатской деятельности и кодифицированными законодательными актами — Гражданскими процессуальными кодексами (ГПК), Уголовно-процессуальным кодексами (УПК), Кодексами об административных правонарушениях (КоАП РФ и КРК об АП) и др.

Законодательно, эти права адвокатов подразделяются на два вида: общепрофессиональные (статусные) права и процессуальные права.

Общепрофессиональные (статусные) права являются базовыми для адвокатов, потому что только их наличие позволяет иметь процессуальные.

I. Общепрофессиональные права

Часть3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», предоставляет адвокатам следующие права:1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций. Эти органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством;4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов связанных с оказанием юридической помощи;5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в т. ч. в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;6) фиксировать (в т. ч. с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Статья 14 Закона РК «Об адвокатской деятельности», наделяет адвокатов правами:
1) защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов;
2) запрашивать и получать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности;
3) самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства;
4) знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещённым законодательными актами;
5) с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таких свиданий;
6) запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникших в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности;
7) заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, дознания, предварительного следствия и суда, а также должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью;
8) знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами;
9) использовать все не запрещённые законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью;
10) совершать иные действия, не противоречащие законодательству;
11) обладает иммунитетом на возможный отказ государственных органов или должностных лиц в признании за ним права представлять интересы лица, обратившегося за юридической помощью;
12) пользуется правом свободного доступа в административные здания судов, прокуратуры, органов, ведущих уголовный процесс, в установленном порядке по предъявлении им удостоверения адвоката.

Сравнительный анализ этих прав, говорит о том, что адвокаты РК имеют больший их объём чем адвокаты РФ, которые при оказании гражданам юридической помощи, гарантированной им ч. 1 ст. 48 Конституции РФ ,не имеют право знакомиться со сведениями, отнесёнными к коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайне.

Право, предусмотренное п.1 ч.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», является фикцией, так как оно «блокировано» нормами множества федеральных законов об охране различных тайн и конфиденциальных сведений, допуск к которым адвокатам запрещён.

Из-за этой противоречивости правовых норм, государственные и муниципальные органы и учреждения, общественные организации и суды, только по этому основанию отказывают адвокатам в предоставлении необходимой им информации.

Согласно «Перечня нормативных актов, относящих сведения к категории ограниченного доступа» Общероссийской сети распространения правовой информации «Консультант Плюс», действующим законодательством РФ, установлено 60 различных видов тайн и конфиденциальных сведений, охраняемых 78 правовыми нормами .

Не случайно законодатели РК ещё в 1997 году поняли, что без наделения адвокатов правом знакомиться с информацией, ограниченного доступа, они просто не смогут обеспечить гражданам надлежащую юридическую помощь, а потому наделили адвокатов этим правом. К сожалению, российские законодатели, до настоящего времени не могут этого понять.

II. Процессуальные права в уголовном судопроизводстве

В РФ, процессуальные права адвокатов по уголовным делам установлены нормами УПК РФ , а в РК — нормами УПК РК и Нормативными Постановлениями Верховного Суда РК от 06.12. 2002года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту», которое после опубликования 09.01.2003г. в соответствии с ч.1 ст. 4 Конституции РК, включено в состав действующего права и стало для всех, общеобязательным .

Согласно ст. 49 УПК РФ, защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников допускаются адвокаты.

Статьями 53 и 86 УПК РФ, защитник наделён следующими правами:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально;
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи;
3) привлекать специалиста;
4) присутствовать при предъявлении обвинения;
5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника;
6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8) заявлять ходатайства и отводы;
9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11) использовать иные не запрещенные УПК средства и способы защиты;
12) при участии в следственном действии, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия, которые могут быть отведены следователем, но обязательно занести в протокол;
13) собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии.

Согласно ст. 66 УПК РК, защитник-лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов свидетеля, имеющего право на защиту, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитника участвует адвокат.

Статьей 70 УПК РК, адвокат наделён следующими правами:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничений их количества и продолжительности;
2) собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела;
3) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных и процессуальных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника;
4) заявлять отводы;
5) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения и продлении срока содержания под стражей, домашнего ареста, уведомлением о прерывании сроков по делу, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или самого защитника, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании досудебного расследования — со всеми материалами, выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью научно-технических средств, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, и списка свидетелей обвинения, присутствовать при объявлении подозреваемому постановления о признании подозреваемым, квалификации деяния подозреваемого;
6) заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер безопасности;
7) участвовать в предварительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам, при рассмотрении ходатайства о санкционировании меры пресечения судом, при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей, домашнего ареста, при рассмотрении жалоб и ходатайств стороны защиты следственным судьей, при депонировании показаний;
8) знакомиться с протоколом судебного заседания, при этом вправе проставлять свои подписи в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания, проставляя подписи в конце этой части, и приносить на него замечания;
9) получать копии процессуальных документов, подлежащих вручению ему и его подзащитному;
10) возражать против незаконных действий (бездействия) лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы;
11) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении;
12) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону;
13) быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного, а также обо всех судебных заседаниях, связанных с рассмотрением жалоб стороны защиты, ходатайств о применении меры пресечения, продлении срока содержания под стражей, депонировании показаний.

Адвокат, участвующий в деле в качестве защитника, вправе ходатайствовать перед следственным судьей о:
14) депонировании показаний свидетеля и потерпевшего;
15) истребовании любых сведений, документов, предметов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решения по нему в течение трех суток;
16) назначении экспертизы, если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток;
17) опрашивать, в том числе с использованием научно-технических средств, лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах дела и ходатайствовать о приобщении полученных таким образом фактических данных к материалам дела;
18) получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела;
19) принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительна.

Приведённый перечень прав, свидетельствует о том, что адвокаты РК имеют больший их объём, чем адвокаты РФ. Некоторые из прав адвокатов РК связаны с такими правовыми институтами, которые в УПК РФ, просто отсутствуют.

Адвокаты РК являются защитниками свидетелей, которые имеют права на защиту, подозреваемых и обвиняемых, а адвокаты РФ — только подозреваемых и обвиняемых, потому что в УПК РФ, такого участника уголовного процесса просто не имеется, есть лишь свидетель, который согласно ч.5 ст. 189 УПК РФ, при его вызове на допрос, вправе пригласить адвоката, только для оказания ему юридической помощи во время допроса.

Согласно ч.5 ст. 78 УПК РК, лицо, которое указано в заявлении об уголовном правонарушении как его совершившее, или против которого свидетелем даны показания, но к которому не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым- является свидетелем, имеющим право на защиту, который имеют защитительные права, установленные ч.6 ст. 78 УПК РК.

В РФ защитник может приобщить к материалам уголовного дела предметы и документы только в том случае, если заявленное им ходатайство будет удовлетворено дознавателем или следователем. Защитнику РК, этого делать не надо, поскольку Главой 33 УПК РК введено новое следственное действие -«предоставление лицу, осуществляющему досудебное расследование, предметов и документов, по инициативе лиц, ими располагающих», согласно которого, лицо, осуществляющее расследование, обязано принять все представленные предметы и документы, даже если они, по его мнению, не имеют отношения к делу, их осмотреть, о чём составить протокол осмотра. Если представленные предметы и документы признаны имеющими отношение к делу, лицо, производящее досудебное расследование, обязано выдать защитнику копию протокола осмотра, заверенную его подписью (ст. ст. 259, 261 УПК РК).

Статьей 55 УПК РК введён институт следственных судей, которые призваны осуществлять судебный контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина на стадии досудебных расследований, а в УПК РФ такой процессуальной фигуры нет.

Статьей 217 УПК РК введён институт «депонирования показаний свидетелей, потерпевших», который заключается в судебном закреплении тех или иных доказательств при допросе свидетеля, потерпевшего у следственного судьи, в случае наличия оснований полагать, что их допроса в ходе дальнейшего расследования либо судебного рассмотрения будет невозможен или затруднён в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами РК, выезд за границу, тяжёлое состояние здоровья, применение мер безопасности и в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей или потерпевших для исключения психотравмирующего воздействия.

III. Гарантии адвокатской деятельности

Гарантии адвокатской деятельности — средства, обеспечивающие функционирование этой деятельности, которые основаны на принципах и нормах, закреплённых в законах и действиях Правительства, создающего необходимые условия для её осуществления в соответствии с требованиями, установленными п. п. 16 — 22 Основных положений о роли адвокатов, принятыми в 1990г. 8 — м Конгрессом ООН по предупреждению преступлений, суть которых состоит в обязанностях Правительства обеспечить адвокатов следующими возможностями:
1) исполнять свои обязанности без запугивания, препятствий и неуместного вмешательства;
2) свободно консультировать клиента в своей стране и за границей;
3) быть адекватно защищёнными властями в случае угроз безопасности, вызванных исполнением своих обязанностей;
4) иметь иммунитет на наказания, обвинения, административные, экономические и другие санкции, за действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическим нормами;
5) иметь уголовный и гражданский иммунитет от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные устно или письменно при добросовестном исполнении своего долга в суде, трибунале, ином юридическом или административном органе;
6) своевременно знакомиться с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе — не позднее окончания расследования до досудебного рассмотрения;
7) соблюдать конфиденциальность коммуникаций с клиентом и его консультирования в рамках исполнения своих обязанностей.

Адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей (п.18 Основных Положений ООН).

Гарантии адвокатской деятельности, установленные Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», УПК РФ и УК РФ:
1. Предусмотрена обязанность государственных, муниципальных органов, общественных и иных организаций, в порядке, установленном законодательством, выдавать запрошенные документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса (п.1 ч.3 ст. 6 Закона);
2. Закреплена охрана адвокатской тайны (ст. 8 Закона);
3. Установлены запреты на:
на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 8 Закона);
вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом (ч.1 ст. 18 Закона);
привлечение адвоката к какой-либо ответственности (в т. ч. после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность в преступном действии (бездействии) (ч.2 ст. 18 Закона);
истребование от адвоката и работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам (ч.3 ст.18 Закона);
4. Предусмотрено нахождение адвокатов, членов его семьи и их имущества под защитой государства (ч.4 ст. 18 Закона);
5. Имеются некоторые гарантии, установленные главой 52 УПК РФ, при осуществлении уголовного преследования адвоката (принятие решения о возбуждении уголовного дела должностным лицом не ниже руководителя следственного органа СК РФ по субъекту РФ);
6. Установлена уголовная ответственность за посягательство на жизнь защитника, а равно его близких, совершенное в целях воспрепятствования его законной деятельности либо из мести за такую деятельность (ст. 295 УК РФ) и за угрозы или насильственные действия, совершённые в отношении защитника и его близких, по ч. 2 ст. 296 УК РФ.

Гарантии адвокатской деятельности, установленные Законом РК «Об адвокатской деятельности», УПК РК, КРК об АП и УК РК:

1. Установлены запреты на:
вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом (ч.1 ст. 17 Закона);
на отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь (ч. 2 ст. 17 Закона);
на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей (ч. 3 ст. 17 Закона);
на требование от адвокатов, их помощников и стажёров, работников коллегий адвокатов и адвокатских контор каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи определённому лицу (ч.4 ст.17 Закона);
на досмотр, выемку, изъятие и проверку адвокатского делопроизводства, иных связанных с ним материалов и документов, имущество, в т. ч. средства мобильной связи, аудиоаппаратуру и компьютерную технику, кроме случаев, предусмотренных законами РК (ч. 5 ст. 17 Закона);
на отказ в предоставлении свиданий наедине с его подзащитным в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность, а также ограничение их количества и продолжительности (ч. 6 ст.17 Закона);
2. Закреплена обязанность государственных служащих и руководителей негосударственных организаций в течение 10-ти рабочих дней дать письменный ответ на обращение адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу (ч. 9 ст. 17 Закона), а при рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей, истребуемые справки, характеристики и иные документы представляются защитнику в течение двух суток (п.1 ч.3 ст. 122 УПК РК);
3. Предусмотрена норма об ответственности в соответствии с законом лиц, допустивших незаконное вмешательство в деятельность адвокатов или препятствующих осуществлению такой деятельности (ч.10. ст. 17 Закона);
4. Статьей 668 КРК об АП установлена ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвоката». Согласно которой, воспрепятствование должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредставлении либо отказе от представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния, -влечет штраф в размере 20-ти месячных расчетных показателей.

Месячный расчётный показатель(МРП) — это коэффициент для исчисления пособий и иных социальных выплат, а также для применения штрафных санкций, налогов и других платежей в соответствии с законодательством РК. Статья 11 Закона «О республиканском бюджете на 2015-2017 годы», установила размер МПР с 01.01.2015 года в размере 1982 тенге .

5. Статьей 435 УК РК установлена ответственность за «воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам», согласно которой:
— воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном процессе, а равно оказанию физическим и юридическим лицам юридической помощи либо иное нарушение самостоятельности и независимости такой деятельности, если эти деяния причинили существенный вред правам, свободам или законным интересам человека и гражданина, правам или законным интересам юридических лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, -наказываются штрафом в размере до 1000МРП либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до 2-х лет, либо лишением свободы на тот же срок.
— деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -наказываются штрафом в размере до 2000 МРП либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до 3-х лет, либо лишением свободы на тот же срок, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3-х лет или без такового .

Приведённый анализ свидетельствует о том, что адвокаты РК имеют больший объём прав, чем российские адвокаты, а законодательством РК, в отличие от законодательства РФ, установлен более высокий уровень гарантий адвокатской деятельности.

Такое закрепление законодателями РК, объёма прав адвокатов и уровня гарантий адвокатской деятельности, является подтверждением наличия у них действительных намерений, направленных на преодоления так называемого, «обвинительного уклона» в уголовном процессе и примером создания благоприятных условий для реального осуществления в судопроизводстве принципа состязательности и равноправия сторон, что в ближайшее время, положительно скажется на качестве правовой защиты граждан РК.

by